“吊模宰客”行为的性质应当如何认定

案情摘要：

2013年4月至7月期间，犯罪嫌疑人张某（咖啡店老板）与犯罪嫌疑人赵某、李某及其同伙合谋“吊模宰客”。由犯罪嫌疑人赵某（其可得到消费金额的10％）在网上QQ聊天搭识陌生男性，以交朋友、谈恋爱等为幌子约出见面，由犯罪嫌疑人赵某安排吊模小姐出面接待，引诱被害人去该咖啡馆内消费；由犯罪嫌疑人李某安排吊模小姐在网上QQ聊天搭识陌生男性，以交朋友、谈恋爱等为幌子约出见面，再直接引诱被害人去该咖啡馆内消费。当以上吊模小姐带被害人至该咖啡馆消费点饮菜单上每瓶价格人民币200余元至2000余元的进口红葡萄酒时，犯罪嫌疑人张某排服务员用经估价为每瓶人民币19.5元的秦皇岛干红葡萄酒予以冒充骗取被害人钱款。各嫌疑人之间按约定比例额提成。

不同观点：

第一种意见认为全案认定为诈骗罪。犯罪嫌疑人张某与赵某、李某等人以非法占有他人钱财为目的，经过合谋，由赵某安排人员“以谈朋友”等为名骗被害人到咖啡店进行高额消费，李某指使他人用红酒以次充好，骗取被害人钱财，这是一个预先设定的虚构事实的欺诈行为，使被害人产生错误的认识，作出的犯罪嫌疑人所希望的财产处分。嫌疑人李某等人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上采用了欺骗被害人、隐瞒真相的手段，骗取被害人数额较大的财物，故其等人行为应当认定为诈骗罪。

第二种意见认为本案应当属于“违规经营”“商业欺诈”的行为，不宜用刑法来调整。咖啡店有正常经营情况，尽管酒托行为具有欺骗性，但在客观上也存在如被害人不愿去咖啡店也就随被害人的情况，且被害人即使进店后，小姐所点菜单均得到被害人的认可，且菜单所列食品、酒等均与店内其他客人消费所用菜单一致。故小姐诱骗被害人到特定场所进行高额消费的方法是否等同于刑法意义上的诈骗，值得商榷。一般认为这是“违规经营”“恶意竞争”的行为。至于案件中行为人将红酒以次充好的行为，在实践中也常见，也只是经营中的“商业欺诈”，不能用刑法来打击。

笔者比较认同第二种观点。被害人仅仅是对交友恋爱行为的真实性产生错误认识， 而犯罪嫌疑人并未提供与普通客人不同的酒品价格单进行欺骗消费，同时被害人在明知酒品高价下同意消费行为是合法自愿的处分财产行为，因而并不存在诈骗罪中对财产处分行为产生错误的认识问题。虽然犯罪嫌疑人的诱骗行为导致被害人对从约见到消费整个过程的真实性产生错误认识，激发了被害人在对交友恋爱产生合理期待心理下为实现约会目的的强烈冲动。但这种冲动与被害人处分自己财产之间并不具有必然的联系，被害人处分自己财产与其追求的交友、恋爱关系的结果之间并不具有直接的因果关系，因此行为人的欺骗行为与被害人自愿交付钱款之间不具有诈骗罪上的因果关系。