关于“形迹可疑”型自首的认定问题

             作者：梁克秀 高级律师 安徽金亚太刑事辩护分所

    根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。但司法实践中，对于如何把握“形迹可疑”往往存在理解分歧。

一、案情简介

    2016年12月某日，犯罪嫌疑人邵某在某市妇幼保健院内准备扒窃他人财物，因紧张而东张西望被在场反扒队员计某、陈某发现，根据经验反扒队员认为其有盗窃可能性予以跟踪。但因害怕被其发现，离其过远而跟丢。反复寻找后，在妇保院二楼再次发现邵某踪影。此时邵某神色慌张，手不停摸口袋，根据经验，反扒队员认为其已经得手，所以上前盘问：“邵某在做什么？”邵某被问后即主动交代其盗窃了一部手机，并主动从口袋里将盗窃手机取出交于反扒队员。

二、定性争议

主要分歧在于：对于本案中犯罪嫌疑人邵某是否成立自首的问题，存在不同的意见：

第一种意见认为：邵某的行为不成立自首。理由是：犯罪嫌疑人邵某在第一次被反扒队员发现的时候，因其行为，反扒队员根据经验已经将其确定成犯罪嫌疑人。再之后第二次遇到的时候反扒队员根据经验完全可以判断出其已经作案成功，所以以将其列为嫌疑人而非形迹可疑的人，并且在上前盘问后，在其身上发现了与犯罪有关的物品，所以只应当认定其为坦白，而非自首。

第二种意见认为：邵某的行为成立自首。理由是：反扒人员仅根据邵某形迹而上前盘问，在未对其搜身、讯问的情况下，主动拿出与犯罪有关的物品的，应当认定为自首。

笔者同意第二种观点。简要评析如下：

首先，从设立自首制度的立法目的进行分析。对于“形迹可疑”的自首的规定体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，对于鼓励犯罪分子实施犯罪后投案自首，节约司法成本，提高诉讼效率有积极意义。同时其也符合司法谦抑性，自首制度的设立，同时也是对社会危害程度低，再犯可能性低的自首嫌疑人的一种奖励。在本案中，犯罪嫌疑人邵某在反扒人员仅仅是上前盘问一句的情况下，就主动交代了犯罪事实，节约了大量司法成本，主动拿出所窃手机将社会危害性降到最低，同时也表现了其认罪悔过的态度，而且使该案得以迅速侦破，这符合自首制度的价值追求。

其次，从“形迹可疑型自首”的构成特征分析。根据《意见》规定，“形迹可疑型自首”主要包括四方面要素：（1）罪行尚未被发觉；（2）行为人仅因形迹可疑而被盘问、教育，并无其他证据证实行为人的罪行；（3）行为人出于主观意愿自动如实交代罪行。（4）有关部门、司法机关并未在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品。

在本案中，邵某第一次被反扒人员发现的时候，仅有犯意并没有施行行为，连罪行都未发生更谈不到罪行被发觉了。第二次遇见的时候，邵某已经得手，盗窃已经既遂，更无从谈起罪行发现的问题。所以本案中，邵某完全符合第一、二、三方面。

至于第四方面，有人认为被盗手机是放在邵某身上，所以应当认定为在其身上发现了与犯罪分子有关的物品。笔者认为对于此句的理解应当结合实际，具体问题具体分析。在本案中，邵某仅仅因为司法人员的一句话就交代犯罪事实，并自愿主动拿出所盗窃的手机。而关于但书内容，应当指司法机关人员已经发现与犯罪有关的物品后再进行盘问。比如面对故意伤害犯罪行为人，在其车内发现血衣而对其盘问或者作案工具等亦或者通过搜查行为人携带物搜查出行为人携带毒品，而确定是毒品类犯罪嫌疑人的都不能认定自首。在这一方面笔者认为应当注意一个时间节点，即在身上、随身携带的物品等发现与犯罪有关的物品是否在其坦白之前，如果在坦白之前即在其身上、随身携带的物品等发现与犯罪有关的物品的，不能认定为“形迹可疑”型的自首。

最后，关于“形迹可疑”的解释。所谓形迹，按照《现代汉语词典》的解释，是指举动和神色，其外延包括：神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。形迹可疑更多只是一种主观猜测，没有事实根据的怀疑，所体现出来的只是行为人实施某一或者某种违法犯罪行为的可能性，这种可能性没有相应的客观事实作为依据。而犯罪嫌疑人需要有一定的客观依据才能确定。不能单纯将办案人员的经验之谈当做犯罪的客观依据，犯罪嫌疑人的怀疑需要是有针对性的，具体的，客观的。就本案而言，反扒人员仅因为其左顾右盼，紧张等表现，根据经验就猜测其可能是准备扒窃，单纯的依托经验进行的推测是缺乏客观依据的。我们不能将反扒的人员的怀疑认为是犯罪嫌疑人的嫌疑，而只能单纯的认为是形迹可疑的可疑。有人认为，其左顾右盼就是一种行为，根据此行为反扒人员就已经将其列为犯罪嫌疑人，这种说法显然是与客观事实不相符的，因为我们总不能说这个犯罪嫌疑人的嫌疑就是“形迹可疑”吧。

综上，犯罪嫌疑人邵金仪仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，自动投案后如实供述犯罪事实的，应当认定为自首。