惩治电信网络诈骗不能只靠司法解释

作者：曹富乐，华东政法大学刑法学硕士，安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师

2016年12月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），全文共七个部分，针对办理电信网络诈骗等案的各个难点要点进行了阐释，虽然解决了司法实践中的一些难题，但是该《意见》本身亦存在诸多问题：

首先，该《意见》针对的是电信网络诈骗，但对于何为“电信网络诈骗”这一基本问题，该文件中并没有具体予以阐述。电信网络诈骗本身并非一个法律用语，然而一经出现却被写入了刑法规范之中，不得不令人感到费解。笔者认为，所谓电信网络诈骗应当具备隐匿性强、资金转移迅速等特点，所谓隐匿性就意味着在现实生活中绝对不会与被害人接触，更不用说提供明确的地址、固定电话等。笔者认为，区别传统诈骗与电信诈骗的关键不在于是否借助通讯软件，而在于是否能够让“被害人”明确地找到行为人。

其次，该《意见》中举证责任倒置的规定并不合理，违背了“控方举证”、“疑罪从无”等基本法律原则。《意见》指出：“涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。”此时举证责任倒置归于行为人，有点类似于刑法中的“巨额财产来源不明罪”，如此无疑将违背了“控方举证”、“疑罪从无”等基本法律原则。何谓违法所得？即违反法律的行为所获得的利益。笔者认为，犯罪数额应当是先于违法所得的概念，即在定罪量刑时应当先确定犯罪数额。关于诈骗罪犯罪数额的认定存在“损失说”、“获利说”等不同的计算方式，然而，诈骗所得和受骗所失应该是对立统一的，行为人通过诈骗手段获得的财产应当等同于犯罪数额，故犯罪行为整体的违法所得等同于犯罪数额。因此，因行为人自证清白的客观不能而加重行为人的刑事责任，显然是不合理的，况且我国刑诉法明确规定，应当由公诉机关承担举证责任。

最后，《意见》所反映出的是一种从严、从快、从重的打击方式，我们可以称之为严打。确实，现如今电信诈骗一如既往地猖獗，但是我们是否应该严打？尤其还是从快从重地严打？笔者认为，刑法应当保持宽容，应对猖獗的犯罪，首选不应当是刑法规制，而应当灵活运用前置法来调控。第一，可以调整前置法的打击范围和打击力度来应对这些行为；第二，可以对电信、网络行业加强监管，保证使用人的实名登记，以确保行为人能被固定。第三，可以加大宣传力度，进行普遍地宣传预防上当受骗。