技术侦查的程序性规制

安徽金亚太律师事务所  李凯

2012 年修订的《刑事诉讼法》从基本法层面授予侦查机关更为高效的技术侦查权。与常规侦查相比，技术侦查具有主动性、隐蔽性、高效性等特点，有助于实现侦查实践从重口供等主观证据模式转变为重物证、书证等客观证据模式，能够有效满足犯罪侦查需要；但技术侦查也具有侵犯公民隐私、违背公权职责、破坏社会互信等潜在风险。针对这些潜在的风险，本文拟从程序出发浅析如何对技术侦查活动进行程序性规制。

所谓程序性规制，即对技术侦查措施予以过程监管，包括事前批准、事中管控、事后监督等一系列规制措施。

(一) 事前批准

各国适用技术侦查的审批模式有几种，一是法官授权+检察官授权模式，如荷兰；二是法官授权+行政授权模式，如德国； 三是法官授权+行政授权+自行授权模式，如美国；四是法官授权+自行授权模式，如日本；五是行政授权+自行授权模式，如英国。从代表性国家来看，技术侦查的审批机制有法官授权、检察官授权、行政授权和自行授权四种方法，不同国家的审查模式是四种方法中两种或三种方法的结合。一般来说，这四种授权方法对适用技术侦查措施的控制严格程度应该依次降低，法官授权的控制作用最为严格，自行授权的控制作用最为宽松，德国和美国的审批模式应当比英国的控制模式更为符合保障隐私权的要求。

我国《刑事诉讼法》第148条和《人民检察院刑事诉讼规则》第263条均规定适用技术侦查需要“经过严格的批准手续”，但并未对该手续做出详细规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定采取技术侦查需经过“设区的市一级以上公安机关负责人批准”，即采取行政授权+自行授权模式。实践中检察机关则根据侦查对象的职级适用相应的审批手续，诸如规定科级及以下级别由省级检察机关主管领导审批，处级及以上级别由省委或中央有关领导审批等类行政审批模式。但因检察机关没有执行权，即使检察机关已履行自身审批程序，送交公安机关后，公安机关仍然要履行其内部审批程序，有可能实际成为两套审批。总的来说，无论公安还是检察，均属于内部自我监督式的审批模式，虽有利于提高效率但并不能很好地控制技术侦查措施的滥用，均需进一步调整。同时应当重点考虑以下因素: 一是技术侦查措施具有隐秘性和风险性特点，其审批模式与常规侦查措施相比应当更为严格；二是审批机制的设计应当符合公安机关负责侦查，检察机关负责侦查监督，法院负责审判的职能定位；三是针对不同的监控措施适用不同的审批模式，建立轻重、缓急结合的审批模式。由此，调整我国现行技术侦查审批模式，一是明确规定刑事立案审批是技术侦查审批的前置程序，只有涉嫌符合技术侦查适用罪名的事实或者嫌疑人被刑事立案后，方可启动技术侦查审批，把刑事立案作为启用技术侦查不可逾越的红线。二是立足监督制约，区分不同技术侦查措施可能侵害公民权利的程度不同以及案情缓急，立足强化监督制约，细化设置相应的审批程序。在一般情况下，采取监控措施需要经过审批后才可执行，如果情况紧急，可能贻误侦查时机，侦查机关可自行采取监控措施，但必须在24小时内按权限报批，如果未获批准，则先前的侦查行为无效，所获得的材料不能作为证据使用。

(二) 事中管控

为防止侦查机关滥用权力，各国一般对侦查机关适用技术侦查措施都建立了严格的事中管控机制，即要求侦查机关对通讯监控、电子监控、窃听监控等监控措施所产生的资料及时封存并交由法官或检察官严格保管，以保证通过技术侦查措施所获材料的真实性、完整性。如美国法律要求通讯监控的内容应当尽可能通过设备记录下来，防止政府加以编辑和篡改，并在通讯监控期限届满后立即送交签发令状的法官予以封存。我国刑事诉讼法并未对监控记录的封存和保管做出规定，同时因为刑事诉讼法并未赋予检察机关技术侦查措施的执行权，因而《人民检察院刑事诉讼规则》也并未对监控记录的封存和保管做出规定。公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》对监控记录的封存和保管的规定语焉不详，只是在第260条要求公安机关应当“严格依照有关规定存放”有关监控记录，实践中则由公安技侦部门单独管理。这种情况极大地限制了事中、事后监督，为侦查机关滥用权力留下空间。笔者认为，应当对技术侦查建立“节点”式过程管控，规定由监控执行人即时将监控情况制成监控记录并在每次监控中断或终止时及时封存，每个月均对技术侦查执行情况形成报告并送审批机关或备案机关，相关机关应当审核，发现不当行为提出纠正意见，发现不应继续采用的，应当及时指令终止技术侦查。在监控最终结束时将封存的记录送交审批和备案单位保管，可能需要作为证据使用部分可截取复制留用并登记在册。

(三) 事后监督

事后监督制度主要体现在技术侦查执行完毕后的告知程序和外部监督程序。在告知程序上，各国的告知模式可分为两种，一种是混合模式，即附期限与附条件相结合的告知模式，如美国和日本，法律规定在一定期限内应当告知当事人，但在有正当理由或有碍侦查时，可延长告知时间；另一种为附条件的告知模式，如德国和荷兰，法律规定某些限定条件消除后才告知当事人。两种模式相比，前者的确定性更强，有利于保障当事人的知情权；后者设置的诸多条件具有不确定性，如侦查目的、公共安全、侦查利益等条件易成为侦查机关不履行告知义务的借口。在外部监督程序上，各国主要有两种方式。一是赋予被监控人诉权，通过民事诉讼、司法复议、刑事诉讼、国家赔偿等方式寻求救济；二是向国会或议会提交年度报告以审查技术侦查的应用情况。

在告知程序上，我国《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》并无明文规定。但根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第259条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条，如果采取技术侦查收集的材料作为证据使用，采取技术侦查的决定书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。即《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》以阅卷告知的方式客观上起到了告知嫌疑人或被告人的作用。与一般的告知方式相比，阅卷告知方式存在明显的不足。其一，告知的时间不确定。我国刑事诉讼法并未规定侦查时限，案件侦查终结时间具有不确定性，因而被监控人得知自己被监控的事实在时间上具有不确定性。其二，告知与否不确定。阅卷告知的前提是监控措施所获得的材料作为证据使用，如果监控措施所获得的材料并未作为证据,则被监控人无法得知被监控的事实。其三，告知的人员范围有限。阅卷告知的对象一般是嫌疑人或被告人，嫌疑人或被告人以外的被监控人很难知悉自己被监控的事实。其四，告知的内容有限。阅卷告知的内容一般为采取技术侦查的决定书和通过监控收集到的证据材料，被监控人很难知悉通过监控收集到的其他材料的信息，如与案件无关的信息和个人隐私等。

笔者认为，“告知”是对技术侦查最好的制约，虽然只是事后制约。根据我国国情，应当建立附期限和附条件相结合的告知机制。侦查机关应在监控措施结束后至迟60日内将技术侦查决定书、监控的所有内容告知被监控人，如有碍侦查，可延长30日告知。同时应当明确规定，一旦撤销刑事案件，技术侦查所获取的所有材料应当自撤案之日起30日内销毁，未作为证据使用的其他材料，应当在案件终审后30 日内销毁，防止不当利用的可能。在外部监督程序上，我国法律并未赋予被监控人提起民事诉讼、司法复议和国家赔偿诉讼的权利。但被监控人具有通过刑事诉讼寻求救济的权力。即如果被监控人认为侦查机关违法采取监控措施已构成犯罪，可以要求追求相关人员的刑事责任。同时，相关规定也赋予被监控人向检察机关提出侦查监督的申诉权，如依据《人民检察院刑事诉讼规则》第565条，检察机关可以监督纠正非法采取技术侦查措施的侦查行为。笔者还认为，可进一步赋予被监控人申请国家赔偿的权利，《国家赔偿法》应作相应修改，将侦查机关因违法采取技术侦查措施而侵犯公民合法权益的行为纳入国家赔偿范围。

参考文献

[1]孙长永:《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版。

[2]程雷:《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。

[3]胡铭:“英法德荷意技术侦查的程序性控制”，《外国法译评》2013年第4期。

[4]宋远升:《刑事侦查的行为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版。

[5]陈卫东:“理性审视技术侦查立法”，《法制日报》2011年9月21日。