一、何为视听资料、电子数据？

何为视听资料？在法律意义上，视听资料又称音像证据，是指以录音，录像等音像信息证明案件事实情况的证据材料，一般来说包括储存有音像资料的磁带，录像带，VCD DVD等。目前，无论是刑事诉讼法，还是民事诉讼法和行政诉讼法都已经将视听资料规定为一项独立的证据种类。视听资料是随着科技的发展而出现的新形式，在把握其特点的时候应当注意如下几点：(I)视听资料不同于物证。物证是以外部特征、物质属性、存在情形等来证明案件事实的一切物品和痕迹的证据材料。视听资料虽然也表观为磁带、录象带、VCD、DVD等实物载体，有时候其载体也可以作为物证使用，但作为视听资料这项独立的证据种类而言，其用以证明案件事实的并非磁带、录相带、VCD、DVD等实物载体本身，而是通过实物所记录和储存的声音、图像等信息。 (2)刑事诉讼过程中的录音录象资料并不都属于视听资料的范畴。比如对证人、被害人陈述、犯犟嫌疑人、被告人供述和辩解所作的录音录像资料、对勘验、检查、辨认、侦查实验等活动情况的记录等都不属于视听资料，而是一种证据的固定形式 。(3)视听资料不同于电子数据。个人认为其主要的区别是其依托的存储介质不同。

何为电子数据？电子数据，是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。与其他证据种类不同，电子数据的存在形式，本质上而言是以电子形式存储或者传输的数据。其具有开放性的特征，其一个重要特点是可以不受时空限制获取数据，传统证据的获取必须去一定的地方，询问一定的人才能获取，而电子数据可以远程不受时空限制获取，当然这也是对该类证据的收集亟需加以规范的地方。同时，这类证据是以电子数据形式存在，只需要敲击键盘，即可对其进行增加、删除、修改，极易发生改变，具有易变性特征；当然绝大多数情况下对于电子数据的增加、删除、修改都会留有一定的痕迹，且大多数情况下通过技术手段也能恢复。

视听资料和电子数据的关系如何？电子数据与视听资料同列于刑事诉讼法同条同项，但这并不意味着这二者没有区别。视听资料是指以录音、录像等形式储存，通过声音、图像来证明案件事实的证据材料。一般以录音磁带、录像带、唱片、CD、光盘等音像资料存储介质出现。但是以电子数据形式存在的电子视听资料，在刑事诉讼法解释生效后则属于电子数据这种证据种类，而非视听资料。例如QQ视频语音聊天记录，虽然是音像资料，但是因为以电子数据形式存在，且未存放在实物介质中，故不属于视听资料，而是子数据。

二、如何把握视听资料的审查与认定?

结合《审查判断证据规定》第二十七条、《刑诉法解释》第九十二条规定，对于视听资料、电子数据，应当着重审查以下几个方面
       1，是否附有提取过程的说明，来源是否合法。这实际上是要求注重对视听资料和电子数据来源的审查。视听资料和电子数据的来源与其真实性密切相关，因此，审查视听资料和电子数据的来源是查证该类证据的重要内容。具体而言，应当从如下方面审查其来源的合法性：其制作是否依法进行；提取、收集过程是否符合相关规定；是否附有提取过程的说明。
       2，视听资料是否为原件，有无复制及复制份数，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料和电子数据持有人是否签名或者盖章。电子数据是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。

3，视听资料制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形。如果制作过程中当事人受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的，所制作的视听资料也不具有合法性。
        4，收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范。经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据和视听资料，是否附有笔录、清单，并经侦査人员、持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的视听资料和电子数据的，是否注明相关情况，是否对其规格、类别、文件格式等注明是否清楚。
    同时，由于电子数据具有较强的技术性，收集这类证据还应当特别审査是否符合有关技术规范的要求，否则，容易改变电子数据的形态。而从司法实践来看，侦查机关经常通过勘验、检查、搜查等侦查活动收集犯罪现场的电子数据。因此，对于通过勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据的审查与判断，有必要根据该类侦查活动的特点予以规范。

5.内容和制作过程是否真实、有无剪辑、增加、制改等情形。为了判断视听资料的真实性、需要特别注意对视听资料和电子数据的内容和制作过程的审查、主要是判断有无伪造、变造情形。在法庭审查过程中、审判人员应当通过听取控辩双方意见、询问相关人员等多种方式审査视听资料和电子数据的内容和制作过程的真实性，必要时可以进行庭外调查。但是，由于视听资料的技术性较强，一般的伪造、变造情形难以通过审判人员的观察作出认定，需要外力的辅助。因此、《解释》第九十二条第二款规定对视听资料有疑问的，应当进行鉴定，即声资科声像资料鉴定，包括对录音带、录带、磁盘、光盘等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。

6.内容与案件实有无关联。通过前述审查，在判断视听资料和电子数据的合法性和真实性之余，还应当对视听资料、电子数据与案件事实的关联性进行审查。只有与案件事实有关联性的视听资料和电子数据，才能作为证据使用；不具有关联性的、不应当作为证据使用。需要注意的是，视听资料的部分内容与案件事实具有关联性的，可以通过技术手段提取该部分内容作为证据使用。

7.对于采取技术侦查措施收集的视听资料和电子数据，要按照对技侦证据的相关规定进行审查。在实践中，国家安全机关、公安机关侦查人员可能经批准采取监听或者监视措施制作相应的视听资料和电子数据。对于这类视听资料和电子数据，除了按照前述的规定审查其真实性、合法性和关联性外，更要注重对该类视听资料和电子数据合法性进行判断，审查是否经过严格的批准手续、取证过程是否符合法律和有关规定。

8.与案件事实有关联的电子数据和视听资料是否全面收集。由于技术原因，电子数据和视听资料的形式多种多样，涉及面较宽，相应地，涉及案件事实的电子数据和视听资料也范围较宽。因此，在司法实践中，要注意全面收集与案件事实有关联的电子数据和视听资料，避免有所遗漏。特别是，对于犯罪分子删除或者由于其他原因被删除的电子数据和视听资料，应当借助一定的技术手段予以恢复，以更为全面地证明案件事实。
    三、如何把握视听资料、电子数据的排除规则?
    通过对视听资料、电子数据的审查，根据《解释》第九十四条的规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据
       1.经审查无法确定真伪的。对于视听资料、电子数据应当着重审査其真实性，除了结合证人证言、被告人供述、被害人陈述等其他证据材料进行审查外，还可以进行庭外调查核实，进行鉴定。如果通过上述调査方法，仍然无法确定真实性的，则应当依法予以排除。

2.制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。制作和取得的时间、地点、方式等有疑问的视听资料、电子数据属于来源不明的视听资料，自然在真实性方面存在疑问，难以直接作为定案的根据。因此这也是法官审查判断证据和律师质证的重点。

整理：陈小梅律师