集资诈骗罪辩护体系归纳 

有组织犯罪业务部主任、前合肥公安 刘运坤

近年来，受全球金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，央行紧缩银根，贷款难度加大，各种新型非法集资犯罪活动不断催生。同时，集资诈骗罪具有涉案金额巨大，涉案人员较多、受害人较多、社会危害严重等特点，2016年以来，公安部明确将集资诈骗罪作为经济犯罪中的打击重点之一。如何依法准确、稳妥地打击集资类犯罪，是当前刑事司法实践面临的难点之一。集资行为人多经营实体公司、企业，打击准确，则是清除了危害一方经济的毒瘤，处罚失当，则是对当地经济的一次严重打击。正如学者所言，“刑法运用得当，就是一把惩罚的利剑，可以给犯罪者应有的制裁；刑法运用不当，就可能成为一把伤及无辜的屠刀，使人们成为公共权利的受害者”。

作为刑事辩护律师在办理集资诈骗案件责任，就是通过有力的辩护工作，依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，避免刑罚“成为那把伤及无辜的屠刀”。在此，笔者根据有关司法解释、司法判例，对辩护思路作粗浅总结：

一、关于集资诈骗罪的法律规定

（一）立法规定。

依《刑法》第一百九十二条，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

（二）法律解释

目前的刑法理论界对集资诈骗罪的研究主要集中在该罪的主观目的和客观方面上，即行为人主观上是否具有“非法占有”的目的，行为上是否属于向社会上不特定人员公开募集资金。该两个问题恰是司法实践中认定集资诈骗罪的两大难点。对此，相关法律解释予以明确。

1、集资诈骗罪客观方面的法律解释

2010年11月22日，最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该文基本吸收了之前相关法律解释的全部内容，是当前指导法院对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪司法认定的最重要法律文献。对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪做出了详尽规定。对于集资诈骗罪客观方面，该司法解释分两个层次给予明确：第一个层次是概括性规定，集资诈骗罪的客观方面必须同时具备：非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征。即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第二个层次是列举式规定，详列了11种以非法占有为目的向社会公众（个人和单位）吸收资金的行为。

2、集资诈骗罪主观目的方面的法律解释

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对集资诈骗罪“非法占有目的”的刑事推定做出更为明确的规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；③携带集资款逃匿的；④将集资款用于违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的；⑧其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪行为人的主观目的是“非法占有”他人资金，行为人主观上是否具有“非法占有”的目的不仅仅是集资诈骗罪“罪与非罪”的“分水岭”，也是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪“此罪与彼罪”的“分界线”。“以非法占有为目的”作为行为人的主观目的具有潜隐性和动态性。司法实践中，有两种认定方法：一是直接证明，即根据行为人的自身供述内容加以证明。另一种是通过查明的法律规定事实，借由刑事推定的方法予以证明。关于刑事推定的方法，相关法律解释曾多次予以规定，日臻完善。

司法机关在做出法律解释时在运用刑事推定时确立了三大原则：一是基础事实真实原则。即据以推定的基础事实必须是可以借由证据加以证明的客观事实。二是具有高度盖然性原则。作为推定的基础事实和待证事实之间应当有紧密常态联系，具有高度盖然性，缺乏高度盖然性共存关系的两个事实是不能推定的。三是可辩驳原则。刑事推定所产生结论的效力具有可辩驳性。刑事推定倒置了举证责任，将证明“不具有非法占有的”的责任在一定条件下归属于被告人。在具体办案过程中,辩护律师应当全面收集对被告人有利和不利的证据，避免作出片面推定。

　（三）集资诈骗罪的量刑规定

2015年11月1日实施了刑法修正案九，刑法修正案(九)删除了《刑法》第一百九十九条之规定：“犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。在集资诈骗罪的量刑中最高刑期是无期徒刑，该罪死刑被取消。

　　1、个人犯集资诈骗罪的量刑

　　根据《刑法》第一百九十二条规定：“犯集资诈骗罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;犯集资诈骗罪，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金或者没收财产”。

　　以上的情节严重、情节特别严重，分别是指数额巨大或者具有其他严重的情节，以及数额特别巨大或具有其他特别严重的情节。这就是说，集资诈骗的数额并不是本罪量刑的唯一依据。

　　在司法实践具体量刑时，既需考虑集资诈骗的数额大小，又要考虑行为人的犯罪情节，如是否一贯进行非法集资诈骗，是否为组成集资诈骗集团的首要分子，给被集资人造成的经济损失，给社会造成的影响等等，以及犯罪分子的一贯表现、罪后态度和退赃的情况，综合评价其行为的社会危害性程度，区别对待，予以量刑。

　　至于数额巨大、特别巨大的起点，参照最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，个人集资诈骗二十万元以上，单位在五十万元以上的，便可认定为数额巨大;个人诈骗在一百万元以上，单位在二百五十万元以上的，则可认定属于数额特别巨大。

2、有关单位犯集资诈骗罪的量刑

根据《刑法》第二百条之规定，单位犯集资诈骗罪的，判处罚金;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照《刑法》第一百九十二条的规定处罚。

　　《刑法》第二百条：【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

二、集资诈骗罪的辩护困境

随着刑法理论研究的深入和集资诈骗罪司法实践经验的丰富，现行法律解释对集资诈骗罪的规定已经十分详尽，司法活动基本做到“有章可循”，但仍然不足以保证在司法实践中可以解决所有争议问题，特别是在对集资诈骗行为的认定和对行为人主观上是否具有非法占有目的的认定上还是存在许多困惑之处。法律规定的不确定性，导致控辩双方在案件审理中对法律条文均做出对己方有利的解释，一方面导致司法人员适用法律时产生困惑，另一方面也导致律师进行刑事辩护时感到迷惘。原因在于，法律“兜底性”条款过多，致使诸多方面尚未明确，争议较大。例如，最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对非法集资客观行为的规定中，界定了非法集资行为的四个特征，其中，“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”和“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报”这两个特征中均使用了“等途径”、“等方式”的表述。在实践中这些“兜底性”表述已经引发了控辩双方的巨大分歧。

在集资诈骗罪的主观目的的判断上，司法解释也用了“其他可以认定非法占有目的的情形”这样的“兜底性”表述，在司法实践中也会引发认识上的分歧。法律的“兜底性”条款越多，司法实践中产生的分歧也会越多，辩护律师对法律规定的立法目的把握不准，便可能在控辩交锋中处于不利位置。

三、基本辩护思路

（一）主观目的之辩

无论系从被告人不构成任何犯罪的无罪辩护角度，还是从被告人仅构成处罚较轻的非法吸收公众存款罪的角度出发，被告人不具有非法占有的目的，均系办理集资诈骗案件中辩护律师应首要考虑的问题。

实务中，对于涉案数额千万甚至上亿的案件，不能因为数额巨大和众多被害人所带来的压力，便认定被告人构成集资诈骗罪。在考虑是否具有非法占有的目的时，因根据被告人在获得集资款后款项的用途，以及被告人自身是否有对相关单位、项目进行投资等多方面考虑。现阶段，存在需要新兴产业的投资，如支付宝、微信的移动支付平台以及 “巴铁”，对于此类具有创新性、突破性的产业，更应该重点注意其能否实现以及实现后所带来的效益，不能因为产业较为先进，无法被现阶段社会所理解，而认定被告人有虚构事实的情况，并以此认定其具有非法占有的目的。集资诈骗罪中以推定方法判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”均是以已知事实推断未知事实的“事实推定”。如果说法律推定尚有不得推翻之说，则任何事实推定都是可反驳的推定。

尽管最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有明确规定“可辩驳条款”，但是，不能凭此便认为该司法解释关于“非法占有目的”的推定是不可辩驳的。其一，该司法解释规定“具有下列情形之一的，‘可以’认定为‘以非法占有为目的’”，此处的用词是“可以”而非“应当”；其二，该司法解释规定“此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，并未否定“本解释未规定的，应当依照此前发布的司法解释执行”，因此《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于推定“可辩驳”的规定仍然有效。

所以，法律解释虽然规定只要查明行为人实施了相关行为就可以推定行为人主观上具有“非法占有”的目的，但该结论是允许行为人提出反证予以辩驳的。“对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按诈骗罪处罚”。

“非法使用”不是“非法占有”。非法占有而应是“是指排除权利者对财物的占有，把他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途（用法），对其进行利用或处分”。否则，刑法就没有必要规定非法吸收公众存款罪了。因为，所有以支付高息为手段的非法集资，其最后的结果都是资金链断裂而最终会有借款不能偿还。我国刑法分别规定了挪用公款罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪这种“非法使用”的犯罪，与贪污罪、职务侵占罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪这种“非法占有”型的犯罪相并列、对应。这充分表明我国刑事立法对以非法占有为目的的犯罪与以一时使用为目的的犯罪是区别对待的，将“以一时使用为目的”理解为“以非法占有为目的”确有违我国刑事立法精神及刑法的有关规定。
    有这样一种观点去审查行为人是否具有非法占有的目的：即看行为人获取钱款后的使用情况有没有可能还款。如有可能还款则不属于非法占有为目的；没有可能还款则属于行为人具有非法占有的目的。如前所述，按此观点，司法实践中将没有非法吸收公众存款罪了。这种观点违背了《纪要》“不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的”的重要提示。这种简单的倒推方法仅以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心理态度，会有“客观归罪”之嫌。在立法既定的前提下，司法对非法占有目的的理解显然应以立法的规定以及立法原意为限，这是罪刑法定主义的必然的基本要求，把本属于立法完善的事当成司法的追求，企图以不当扩张司法来弥补立法的缺陷，这是一种实践认识的误区和错误，实际上混淆了刑法的实然与应然、立法与司法的界限。

刑法理论界对非法占有目的的内涵理解存在较大分歧。总体上，除非法占有说外，不法所有说、意图改变所有权说、非法获利说仍属于大陆法系三种争议之内。在我国，以上诸观点学说，影响较大的是不法所有说，该学说是现阶段的主流观点。在这种观点下，所谓“非法占有目的”，是指以犯罪方法将他人财物转移到自己或第三人的控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益和处分，是对他人财物所有权全面的永久性的侵犯，将“非法占有”理解成不法所有是各类诈骗犯罪中的“以非法占有为目的”的真正含义。

（二）客观行为之辩

集资诈骗罪的客观行为须满足四大条件：第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大。根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，集资诈骗罪的行为表现与非法吸收公众存款罪的行为表现基本一致，“集资”的概念即等同于“非法吸收公众存款”的概念。集资诈骗罪的行为必须符合非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征，缺一不可。在客观行为上，集资诈骗与非法吸收公众存款罪的最根本区别仅在于行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

从辩护角度看，对集资诈骗罪的客观方面的认定必须依据该司法解释的规定做出，辩护人的主要工作就是证明行为人的行为不符合集资诈骗四大特征的某一个或某几个特征。同时，辩护人要特别重视该司法解释中对集资诈骗罪的客观方面的“但书”规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。这一条款属“注意性条款”，也是集资诈骗罪明确的“除罪条款”，对律师从事无罪辩护有重要意义。

（三）证据不足之辩

2012年3月14日，全国人大通过《中华人民共和国刑事诉讼法（修正案）》第五十三条对“证据确实、充分”给予明确界定：一是定罪量刑的事实都要有证据，二是据以定案的证据均经法定程序查证属实，三是综合全案事实，对所认定事实已排除合理怀疑。从司法实践操作层面，“排除合理怀疑”的证明标准更易理解、更易把握，更具操作性。与此相对应，在集资诈骗罪中的辩护中，应当以是否“排除合理怀疑”为标准就案件事实提出辩护意见，详细论证主观上能否排除不具有非法占有目的的合理怀疑，客观上能否排除并非向社会上不特定人员集资的合理怀疑，主体上能否排除是单位集资的合理怀疑，量刑上能否排除“同案不同判”的合理怀疑。在集资诈骗罪的辩护中，辩护人的基本辩护思路就是提出案件事实存在其他合理可能，在这一思路指导下，辩护人的工作变得十分简单而纯粹：提出合理怀疑，让公诉人证明“合理怀疑”不“合理”，使辩护方在诉讼中处于有利地位。只要辩护律师能够提出“充分、足够的反证，使推定事实陷入真伪不明的状态 ”，便已证明公诉机关指控的案件事实存在“合理怀疑”，公诉机关的指控便不能成立。

1、从鉴定意见入手，进行证据不足的无罪辩护

以《报告书》《计核报告》等形式存在的鉴定意见，是集资诈骗罪的关键证据。

由于集资诈骗罪必然会涉及数额计核的问题，因此针对计核问题的鉴定意见，系还原案件事实情况的关键。此类鉴定意见主要涉及涉案单位、个人的资金情况，涉案项目的投入情况，被害人资金的处理情况等等，其复杂、材料众多的特性决定了该鉴定意见需由专业的、具备资质的单位进行分析。因此，一份鉴定意见能否站得住脚，成为案件能够定罪处罚的关键因素。

实务中，辩护律师应就鉴定意见进行分析，通过该意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等各方，形成辩护律师的质证意见，再根据实际情况，提出该鉴定意见是否具备证据资格、证明力大小等不同的辩护观点。根据笔者的经验，一般情况下鉴定意见总会存在或多或少的问题，对于这些问题的把控及拿捏程度，是律师水平的集中体现。

值得关注的是，由于集资诈骗罪常以某类项目作为宣传的载体，因此具体项目能否成型、是否具备盈利的条件，也是考虑整个案件性质的重点。故对于具体项目的分析，笔者认为也需要一份数据之外的鉴定意见。笔者办理一起B2B集资诈骗案件中，该案通过研发一种新型支付平台以吸引投资者资金，案件中法院认为因支付平台无法达到宣传功能，故认定被告人虚构事实。笔者在案中提出，由于该支付品改涉及网络支付、第三方管理等多个领域的专业知识，法院不能仅凭肉眼便认为平台没有达到功能，应有专业合法的鉴定意见对平台作出鉴定，才可认定。

2、从电子证据入手进行无罪辩护 

熟练掌握电子证据的法律法规，这是做好网络犯罪辩护的前提条件，也是重中之重。针对侦察阶段公安办案要求的规范性文件，目前有四份：《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》；《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》；《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。我们需要熟练的掌握这方面的法律法规，才能发现办案程序上的瑕疵和疑点，这样才能对办案机关提出切实到位的辩点。

3、律师在集资诈骗犯罪中的调查取证及注意事项

关于律师调查取证的问题，我们认为针对客观证据应大胆进行，主观证据尽量不取。收集客观证据主要途径及注意事项：

一是委托取证：委托公安机关、取证不作为时可请求检察院对公安机关监督；

二是自行取证：注意尽可能在律所进行取证，取证的全程需要同步录音录像，制作交接清单并请证据提供方签字按手印）；三是由证据的提供者向公安机关提交。

收集言词证据注意事项：

取证应全程录音录像，期间一人负责录，一人负责问，在场有与案件无利害关系的见证人（如居委会或者村委会的人员）。取证的地点可以选择居委会或者村委会的办公室；证人询问笔录应当符合规范，参照公安机关的询问笔录告知证人告知权利义务，如需要问证人是否识字，记录后宣读笔录并让被询问人、见证人以及两名律师确认无误后签名。

言词证据的取得方式是谨慎取，由于网络犯罪中证据特殊性，经过各阶段的转换：从电磁数据到电子数据，从电子数据转化成电子证据，其具有易变性、易损性、难保存性的特点。另外，证据审查时要考虑是否有见证人在场，见证人是否是公安、侦查机关内部的人员或者是亲属等。

（四）单位犯罪与个人犯罪之辩

在认定相关单位、人员构成集资诈骗犯罪的相关证据已确实、充分的情况下，为了让被告人获得较轻处罚，笔者认为可以采用认为应以单位犯罪追究相关责任人员构成集资诈骗罪的辩护策略进行辩护。

根据相关司法解释规定，个人犯罪以及单位犯罪之下的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在较高挡的量刑幅度相差不大，但涉案金额却有所差别。如被告人涉及金额300万元，如认定为个人犯罪，在无其他情节的情况下，则一般被处以十年以上有期徒刑或无期徒刑；而相同金额之下的，若案件认定为单位犯罪，则接负责的主管人员和其他直接责任人员则可能被处以10年以下有期徒刑。因此应根据具体案件数额考虑是否使用本策略。

认定是否应以单位犯罪追究刑事责任，应关注涉案单位成立过程、主营业务以及案发时集资诈骗行为在该单位中占成比例等情况。

（五）情节之辩

集资诈骗犯罪犯罪情节三要素：集资数额、被害人数量、财产损失数额。坊间有一句话：“成功了就是传奇企业家，失败了就是集资诈骗犯罪分子。”这句话既说明了生意场上的残酷，因侧面反映了其实许多集资诈骗犯罪案件，实际上均因资金不能回笼，而导致生意失败并涉及刑事犯罪。

据此，在认定被告人是否构成集资诈骗罪前，应重点关注资金“来”与“去”的情况。对于进入涉案单位、个人账户的款项，究竟系某个项目的投资款还是借款，应予划分。对于款项的使用，也要考虑是否投入具体项目的开发、推广过程中。自互联网作为第三产业逐渐走入大众视角，每一成功的互联网公司前期均通过“烧钱”快速累积资源，抢占客户，因此钱如何来以及钱如何去，不能一概而论，因根据案件实际情况进行分析考量。

（六）主、从犯之辩

集资诈骗犯罪多以团伙形式发生，而实践中长存在某个单位在设立之初并非以集资诈骗作为主要活动，但在发展过程中因各种原因转向成为集资诈骗单位或集资诈骗作为部分业务。 

对此，应对各单位人员的地位、作用、涉案金额进行区别处理。如对于在单位内部不涉及集资诈骗行为的人员，应尽早提出相关律师意见，争取取保，以免随着案件调查，逐渐深陷。而对于涉及集资诈骗行为，但在单位中并非主要责任人员的人，则应根据其涉案金额以及金额的来源（是否从亲友）等入手，与主要责任人员区分开来，以获得较轻处罚。对于单位主要责任人员，在数额小的集资诈骗犯罪中，作数额上的辩护，仍是有效的，但此策略往往是在其他方面毫无突破空间时才使用的，应予注意。另外，对于数额问题，集资诈骗犯罪案件中能利用的空间较少，需要注意的是，辩护律师在做数额上认定的辩护时，也就意味着承认被告人构成集资诈骗罪。