如何区分赌博罪和开设赌场罪
作者：梁克秀

2015年9月10日，轰动一时的郭美美案经开庭审理了近8个小时后，一审法院对郭美美、赵晓以开设赌场罪（网络）作出一审判决，对于郭美美案一审法院认定郭美美开设赌场罪而未采纳赌博罪的辩护。那么开设赌场罪与赌博罪的区别是什么呢？

2005年，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博刑事案件解释》）出台，网络开设赌场行为首次在法律规定中显现；2006年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的颁布实施（以下简称《网络赌场犯罪意见》），为规制网络开设赌场犯罪提供了操作性较强的依据。赌博罪与开设赌场罪的界定难，牵扯到理论、实践和制度三方面的问题。理论上两者存在何种关系至今仍未有定论。实践 中证据的瑕疵和不足导致了事实认定的混乱。本文仅从理论和实践入手，粗析两者的关系

一、从场所的固定性上看，聚众赌博的场所通常具有不固定性，具有随意性、随机性、临时性的特点，有时是在临时租赁的房屋内，有时借用他人的房屋或在自己家中进行，有的甚至在宾馆开房间进行;而开设赌场因营业的需要一般具有固定的地点和场所，该地点和场所在短时间内不会发生变化。

如果提供的场所不固定，如每次赌博都由参与者临时商定，那么行为人就不是提供赌场的开设者，而只是一般的聚众赌博。但是，开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌场的地点。所以，判断是否是“赌场”，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。

二、从规模上看，聚众赌博的规模一般较小，只表现为聚集、招揽、组织等行为，为参赌人员小范围的聚集;而开设赌场的规模较大，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，实际情况常常表现为雇佣他人为赌场工作，有较为明确的上下级关系和工作制度，人员有明确的分工，被雇佣人员有工资或提成收入。

三、从持久上看，聚众赌博一般具有临时聚合性的特点，赌博方式一般是不确定的，多数由参赌者临时商定，赌博人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需要组织者再次组织，重新安排时间和地点;开设赌场具有持久性和稳定性的特点，即赌场在一段时间内连续对赌博人员开放，只要在其营业时间内，参赌人员来到赌场就能进行赌博活动，而无须赌场经营者去组织或通知。

此外赌博所用的赌具，开设赌场的赌具一般是赌场提供，典型的如提供老虎机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供，有的则是参赌人员自带。

四、从隐蔽性上看，聚众赌博一般具有较大的隐蔽性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博中其成员相对固定，每一次赌博的成员相对较为固定，每次赌博前才进行通知，其赌博行为一般只有组织者、参赌者知晓;而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点等被一定范围内的公众知晓。