持有伪造的发票罪到底该如何界定？

（陈小梅律师  法律硕士  金亚太律师机构专职律师）

【案情】

2014年王某听朋友介绍在合肥做假发票业务能挣钱。于是，2015年5月王某从河南来到合肥。通过朋友的介绍，王某很快就认识在合肥从事此类业务的李某某。王某从李某处购买空白的发票、查询开票单位的查码软件和打印发票的出票软件，并且置备好从事这项业务需要的电脑、打印机、优盘。之后，王某便自费购买了10个手机，分别用来接听顾客的咨询电话。同时，王某雇人去街上散发小名片寻找客户。因为发票上必须有开票单位的公章，王某便找人私刻各种单位印章200多个。

2016年5月份，王某在家睡觉的时候被公安机关当场抓获，并且从其家中扣押了其所谓的办公用品、成品和半成品发票几千张、印章200多人。后公安机关以持有伪造的发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪3罪起诉到检察院。最后审判阶段，被告人自愿认罪，法院以持有伪造的发票罪和非法制造发票罪二罪判决。

【律师观点】

介入本案后，笔者认为王某的行为其实只应当构成一个罪名，即非法制造发票罪。

第一、持有伪造的发票罪这个罪名是《刑法修正案八》新增的罪名。其立法目的是对于那些当场查获非法持有伪造的发票的行为，如果没有足够的证据证实行为人实施了其他发票类犯罪的行为， 且非法持有人拒不说明非法持有伪造的发票的目的，司法机关又无法查实，这种情况下一般以持有伪造的发票罪论处。凡是能够查清行为人持有的伪造的发票的来源与去向，且有证据证明的，都应以相应的发票犯罪进行处理，而不能简单的认定为持有伪造的发票罪。

本案中，严格从单数个罪来看，王某的行为确实触犯了3个罪名。第一，其私自找人刻制各种开票单位公章的行为触犯了《刑法》280条之规定，构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。第二，其自己私自冒充开票单位，套用税务机关的票号，虚构供需双方的交易信息开具假发票（普通发票）的行为，根据其开具发票的种类和类型不同，触犯的罪名不同。如果是普通发票的话，则触犯了《刑法》209条之规定，构成非法制造、出售非法制造的发票罪。第三，办案机关在其住处查获了大量的半成品发票，有可能触犯《刑法》210条之一规定，构成持有伪造的发票罪。

但是本案中，通过仔细阅卷可以发现，无论是被告人的供述、其他证人证言还是在被告人住处查获的一些制票和开票软件、雇人上街发送出售发票的小广告、私刻印章、电话联系购票客户等的证据都能明确的表明王某是在从事制作假发票业务，而且其私刻公章是为了做假发票服务，是为了在假发票上盖章，其住处剩余半成品发票都是其从上家购来为了做假发票预备工作的。那么根据法理，其私刻印章的行为与其制作假发票的行为是一种牵连关系，应当认定为一个罪名。同时，其住处的半成品发票也有充足的证据证明是为了制作假发票而准备，是其制作假发票的第一个步骤，是其制作假发票的预备行为。因此，其行为其实就应当只认定为非法制造发票罪一罪。

第二、《刑法修正案八》将持有伪造的发票行为入罪后，理论界对于既持有伪造的发票又有制作发票和出售发票的行为到底该如何定性出现了以持有伪造的发票罪和出售非法制造的发票罪数罪并罚观点。本案中最后，法院也是以上述二罪给被告人王某定罪。其实，笔者认为对于本案中的被告人数罪并罚既违背罪刑法定原则，又违背了罪刑相适应原则，有双重评价之嫌。从我过刑事法律法规的规定可以看到：持有性犯罪总是以相同的犯罪对象在各该条款或在前后有关条款中形成一个上下有衔接关系的罪名群。如非法持有伪造的发票罪与走私、运输、贩卖、制造伪造的发票罪等犯罪都是规定在一起。参照伪造的发票犯罪的相关司法解释我们可以看出，只有当无法证实行为人实施了贩卖等其他伪造的发票犯罪时，行为人持有的数量达到刑法第 203 条的规定，才以非法持有伪造的发票罪定罪处罚。如果有足够的证据证实行为人实施了贩卖等其他伪造的发票犯罪，则以其具体实施的伪造的发票犯罪定罪量刑。实际上，国家之所以将持有行为规定为犯罪就是因为持有国家不允许的管制物品等行为本身具有一定的抽象或者现实的客观危险性，可能会给社会秩序和安全造成潜在的威胁，且持有行为在很大程度上往往与其他犯罪行为相关联，所以刑法将持有行为入罪。创立持有型犯罪的目的，就是想通过惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生，把犯罪消灭在萌芽状态。

笔者认为，本案中，非法制造的发票罪中持有非法制造的发票的行为是其制造发票的一个预备行为，本案的证据也充分的证明了这一单 ，是其非法制作发罪的一个重要组成部分，不能成立独立的犯罪，不必然具有可罚性，不应该数罪并罚。本案中持有的发票数量应当一并计入非法制造的发票的数量，不另行定罪处罚。