浅析对未成年人实施家暴行为的定性

作者：梁克秀 律师

据全国妇联的统计显示，我国有24.7%的家庭存在家庭暴力，多数受害者为妇女、儿童。2016年3月1日《中华人民共和国反家庭暴力法》正式实施，第三十三条明确规定，加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2015年11月1日正式实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护职责的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。在司法实践中，由于虐待行为与故意伤害行为在客观表现有许多相同或者相似之处，特别是在长期虐待的过程中，其中一次造成轻伤情况下，该如何认定是一直存在争议的。本文将通过典型案例，尝试对此类案件的行为定性进行分析。

一、案情简介

甲在醉酒后因家庭琐事殴打其子乙（6岁），并将其从二楼阳台扔下。经鉴定，被害人乙的伤情构成轻伤一级。经调查发现，甲经常因家庭琐事为由，用尺子、腰带、充电器线和拖鞋等物进行长时间的殴打，致其子乙多处皮下出血。

二、定性争议

主要分歧在于：长期虐待的过程中，其中一次造成轻伤情况，如何评价

第一种意见认为：甲的行为属家庭暴力行为，应定为虐待被监护、看护人罪。甲在醉酒后殴打未成年人乙，并不是单纯的个别现象，而是长期有意识的对被害人进行肉体上与精神上的摧残、折磨。由于甲长期打骂被监护人乙，最后造成被监护人乙轻伤的后果，应当从重处罚。

第二种意见认为：甲的行为构成故意伤害罪。甲由于酒后闹事，对被监护人乙进行殴打，并将乙从二楼阳台摔下。在明知其行为可能造成对被监护人乙伤害的情况下，对此结果抱有放任的故意，因此造成乙轻伤的后果。据此，应当认定赵某犯故意伤害罪。案发后，赵某认罪态度良好，为家庭和睦解决矛盾，应适用缓刑较为适宜。

第三种意见认为：甲因家庭琐事经常打骂其子的行为构成虐待被监护、看护人罪，而醉酒后殴打其子并将其子从二楼阳台摔下的行为，构成故意伤害罪，应当数罪并罚。
法理评析：笔者同意第三种观点。理由如下：

一、《刑法修正案九》在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

需要说明的是，关于上述法条的第三款即“有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，笔者认为这并不是法律拟制，而是注意规定。[ 张明楷：《如何区分注意规定与法律拟制》，《人民法院报2006年期》，2006年11月]这是指在实施长期虐待行为的同时构成其他犯罪，应当从一重罪处罚的情况。如果，在经常性虐待过程中，其情节可以评价为恶劣的情况下，其中一次产生了伤害故意，进而实施了伤害行为的应当评价为两个行为。

二、犯罪嫌疑人甲构成故意伤害罪。故意伤害罪的犯罪构成，构成要件的内容为伤害他人的身体，责任形式是故意，要求行为人具有伤害的故意，但不要求行为人对伤害的具体程度有认识，只要求行为人认识到自己的行为会发生轻伤以上的伤害结果。需要特别注意的是这种认识也可以是指只要行为人认识到自己的行为会造成并非轻微的伤害即可。如果行为人仅具有殴打的意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激则不能认定为故意伤害罪。

该案中，甲在醉酒之后，殴打其子，并将其子从二楼阳台扔下，致其轻伤，依照相关刑法规定，醉酒的人同样要承担相应的法律责任，所以甲故意伤害其子乙的身体，造成乙轻伤一级的后果，符合故意伤害罪的构成要件。

三、犯罪嫌疑人甲构成故意虐待被监管护人罪。虐待被监护人罪是《刑法修正案九》新增的罪名之一，本罪的行为对象是未成年人、老年人、患病的人、残疾人等没有独立生活能力或独立生活能力低下的人，行为主体是负有监护责任的人。此罪脱胎于虐待罪，但与虐待罪并非法条竞合的关系，而是想象竞合。[ 张明楷：《刑法学》（第五版），2016年7月，第914页。]因为其行为对象并非是包含与被包含的关系而是交叉的关系。虐待是指对行为对象进行肉体上与精神上的催残、折磨。必须达到情节恶劣的程度，而对情节恶劣的判断，要从虐待的手段、持续的时间、对象、结果等方面进行综合评价。一般表现为虐待时间长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患严重疾病等情形。[ 张妍：《虐待罪研究》,2016年。]需要特别注意的是，并不能仅从虐待的结果来确定是否为情节恶劣，在未造成轻微伤或者更严重伤害的情况下，符合其他条件也可以认为是情节恶劣。笔者认为上述条件符合其中一项的情况下，就可以认为是情况恶劣的情形。笔者认为因虐待罪中也要求情节恶劣，而虐待罪中的情节恶劣的判断，实践中将“对虐待未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为”也认为是符合情节恶劣的情形，所以在虐待被监护人罪中的虐待的情节恶劣的评价标准应当适当的降低，这才符合立法本意，对未成年及其他被监管人的特别保护.

虐待被监护人罪的主观同样因表现为有意识地对被害人进行肉体和精神上的摧残和折磨，因此有学者认为由于教育方法简单粗暴或者因为家庭纠纷而动辄轻微打骂的行为，一般不能以虐待罪论处。笔者同意这种看法，在中国传统“棒下出孝子”的观念里，对被监护未成年人因教育等方面的打骂行为并非是故意摧残家庭成员身心的健康的行为。[ 姜雪燕：《论虐待罪》，2014年19期。]但是客观上当打骂等暴力手段明显超出一定的范围，主观上并不是出于教育的目的，而单纯是因为监护人自身通过对未成年人进行身体或者精神上的折磨，已达到发泄心中情绪的目的的，则完全可以评价成虐待。

该案中，经调查发现，甲经常以家庭琐事为由，用尺子、腰带、充电器线和拖鞋等物进行长时间的殴打，致其子乙多处皮下出血的情形，客观上，其手段超出了一般家庭对未成年人管教时的暴力程度，主要表现为虐待时间长、虐待次数多，手段超出一般家庭的管教手段，造成未成年轻微伤。主观上，甲经常以家庭琐事或纠纷为由对乙进行殴打，并非出于教育目的，而只是通过对乙身体或精神上的折磨达到自身发泄的目的，结合主客观完全可以被评价为虐待被监护人员罪。

四、笔者认为本案应当数罪并罚。通过上述分析此案已触犯两个罪名，那么是同一行为还是两个行为就是区分一罪还是数罪的关键。

笔者认为应当认定是两个行为。如果在本案中，被害人乙被长期虐待，情节恶劣，但最后一次甲实施了伤害行为，造成被害人乙重伤，这种致人重伤的行为已经超出了虐待被监护人罪的范围，符合在犯罪过程中超出原犯罪的范围成立数罪的情况，应当认定为虐待被监护人罪与故意伤害罪两罪并罚的情况。[ 张明楷：《刑法学》第五版，2016年7月，第914页。]但本案中，甲只造成乙轻伤一级的结果，因为犯虐待被监护人罪处3年以下有期徒刑或者拘役。所以故意伤害轻伤并未超出虐待被监护人罪的评价范围。但笔者认为本案中，乙的轻伤情况并非因之前的长期虐待而导致的伤害，而是因甲最后一次实施的伤害行为而产生的结果。应当评价为甲着手实行犯罪后，由于某种原因另起犯意，实施另一犯罪行为而构成数罪的情况。行为人出于数个不同的犯意，实施数个行为，符合数个性质不同基本犯罪构成，应当数罪并罚。[ 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第五版）， 2011年08月  ]

从法益侵害的角度上说，故意伤害罪侵犯的法益是“人的生理机能的健全”，而虐待被监护、看护人罪，笔者认为侵犯的法益则不仅是未成年人的“生理机能的健全”，更包括家庭成员之间的平等权，甚至往往侵犯了我国法律对未成年合法权益的特殊保护权。所以认为是两个行为，并不会重复评价，也更能评价行为的不法内容。

从客观行为上来看，甲多次虐待乙，但均未达到轻伤的结果。其手段恶劣超出一般管教的范畴，但仅是对其进行肉体上的摧残，使被害人产生痛苦，并没有要将未成年人乙打伤。甲多次虐待乙而未造成乙轻伤，可以佐证甲已经可以控制施暴的暴力程度，而在最后一次实施的伤害行为过程中，其行为明显超过之前的暴力程度，造成了被害人乙轻伤的结果。因此从客观上来看应当将本案中甲实施的行为评价成两个行为。

从主观上来看，甲醉酒后的伤害行为主观上是对乙进行伤害的故意而非虐待的故意。虐待被监护人罪的多次虐待行为具有连续性，在犯罪形态上一般表现为连续犯或继续犯；对某一种行为来讲，在完成犯罪的时间和形态上则表现为徐行犯。[ 李元本，杜锦文：《故意伤害罪与虐待罪之辨析》，2003年9月。]而在甲醉酒之后，升级了对乙的殴打手段，并非有意识地对被害人进行肉体和精神上的摧残和折磨，只是报着放任的态度对乙进行殴打，将乙从二楼阳台扔下，导致乙轻伤的后果。从主观上，也可以评价为两个行为。

五、对于此类案件的量刑标准，笔者认为应当秉承“宽严相济”的标准，根据每个案件的具体情况，酌情从轻或者从重处罚。有的学者认为针对此类案件对监护人的重判不利于家庭的和睦，反而会破坏一个家庭的完整性，这点笔者认为应当充分分清情况进行判断，不能单纯的认为“虎毒不食子”的思想适用于所有的家庭之中。《反家庭暴力法》的发布说明家庭暴力已经是当今社会的一个现象级问题，近10%的故意伤人案件涉及家庭暴力，并且因遭受家庭暴力致使未成年心理生理出现问题也已经成为现实的问题。从未成年成长的角度出发，在一个长期充满家庭暴力的环境中成长和在一个“单亲家庭”中成长哪种伤害更大，无法进行判断，所以不能以家庭和睦和保证家庭完整性有利于未成年人为理由，放纵犯罪。从未成年人保护的角度来看，对有些将虐待未成年人当成习惯，将对被监护人实施暴力当成发泄手段的监护人重判，即惩治了犯罪也同样对社会起到了警示的作用。是符合罪责刑相适应原则切实可行的办法。

综上，甲长期对被监护人乙进行殴打，手段恶劣，主观上有意思的对乙肉体摧残，构成虐待被监护人罪。犯罪嫌疑人甲最后一次醉酒后产生伤害的故意，致使被害人乙受伤，经鉴定是轻伤一级，构成故意伤害罪。犯罪嫌疑人甲着手实施虐待犯罪后另起犯意，侵犯被害人乙多重法益，其两个犯罪行为触犯两个罪名，应当数罪并罚。