合作投资型受贿研究

作者：行江，安徽大学法学院博士生导师、亚太刑事司法研究所所长

一、典型案例

1、潘玉梅、陈宁受贿案--最高人民法院指导案例3号

2、李玉良受贿案

一审：安徽省合肥市中级人民法院（2013）合初字第00030号（2013年12月10）；二审：安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00047号，驳回抗诉，维持原判（2014年5月5日），最高人民法院不核准并撤销安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00047号，安徽省高级人民法院重新作出（2014）皖终字第00047-1号（2014年10月20日）

3、朱永林受贿案

一审：浙江省湖州市吴兴区人民法院（2009）湖吴刑二初字第79号（2009年12月21日）；二审：浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖刑终字第6号（2010年1月27日）。

4、石力受贿案

一审：安庆市迎江区人民 法院（2015）迎刑初字第00001号刑事判决（2015年2月26日 ）； 二审：安庆市中级人民法院 (2015)宜刑终字第00098号（2015年6月11日）。

5、许秉琦受贿案

一审：六安市金安区人民法院 （2014）六金刑初字第00228号刑事判决 （2015年4月23日 ）；二审：六安市中级人民法院 (2015)六刑终字第00143号 （2015年09月14日）

6、 赵华荣等受贿案

一审：云南省开远市人民法院 （2014）开刑初字第128号刑事判决 （2014年12月2日 ）； 二审：云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2015)红中刑二终字第51号（2015年5月12日）。

二、 现行司法解释规定

2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

三、合作投资型受贿的两种模式认定

（一）行为人实际出资但未参与经营管理。

存在争议的两种情形：

第一种，国家工作人员象征性出资，获取高额利润的情形。在该种情形下，股东虽看似进行了部分实际出资，足以有分取红利的资格和根据，但是这不能掩盖国家工作人员变相受贿的本质。以合法形式掩盖非法目的，这也是此类新型受贿在司法实践中查处困难的极大原因所在。若国家工作人员确实实际出资，且具有合法形式，则具有股东分配红利的资格，然而其获取的利润远远超出其实际投资额应得的利润，则需要考虑其是否对公司有特殊贡献足以使股东会决定给予超额利润。在人合性较强的公司，利润分配优先考虑公司章程和股东的意思自治，便较难认定未出资或部分出资的国家工作人员获取高额利润的行为是否能认定为受贿罪。关键点在于公职人员收取超额分红是基于其经营管理的特殊贡献还是其职权之便。一般情况下，这种利润赠与行为建立在股东有实际出资的前提之下，公司股东不会无缘由给予其他股东高额利润，司法实务中需要证明该给予行为究竟出于何种目的。若是为了引进国家工作人员的某种能力、技术或专长而给予股利赠送，则可以考虑排除成立受贿罪的情形。若仅仅为了利用国家工作人员的职务影响力或职务便利，从中谋取自己相应的利益，这就符合刑法中受贿罪权钱交易的本质。司法实践中，国家公职人员获取远高于实际投资的收益并非来源于投资或者经营、管理，而往往离不开自身公权力的影响和职务的便利。因此，即使有真实出资也不应简单认定其有利润分配权，仍应严格围绕受贿罪权钱交易的本质，结合其在公司中所起的作用、与其他股东或者合伙人出资的差距、通常情形下同行业的标准，审查其应得利润与实获利润的差距幅度是否在合理范围之内以及造成差距的原因，综合认定是否系合作投资型受贿。我国司法实践中，部分判决也是根据应得利润与实获利润的差距幅度在合理范围之内，从而判断行为人不构成受贿罪。

第二种，请托人垫付出资的情形。名义上为国家工作人员自身出资，实际上为请托人以借款的形式垫付、代垫出资，日后从分配的利润或其他财产中归还给请托人，或者根本未予归还。一般认为应从垫付资金的归还来源来认定，若国家工作人员既未参与经营管理活动又未出资，仅由请托人垫付资金、事后用“利润”冲抵的，这种情形应以受贿罪认定。而事后通过正当途径予以归还的，可以认定该国家工作人员进行了实际出资，其获得的收益属于投资的正常收益，不构成受贿罪。

笔者认为，司法实践中虚假出资基本上披着垫资的幌子，要准确分辨其是否属于实际出资的范畴，垫资款的还款方式确实可以作为考察国家工作人员有无实际出资意图的一个标准，然而其不能作为唯一标准，还需要结合若干条件予以考虑：有无正当合理的垫资事由和垫资原因；双方平时关系如何、有无经济往来；垫资方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；国家工作人员是否利用职务上的便利为垫资方谋取利益；垫资后是否有归还的意思表示和行为；是否有归还能力；等等。

（二）行为人未实际出资但参与经营管理。

公司股东依法享有经营管理权，该权利是指股东基于其股东资格而享有选择管理者的权利而并非须由其亲自参与经营管理。《意见》中之所以要求“未实际出资”与“未参与经营管理”两者必须同时具备方能构成受贿罪，是主要考虑到，是否实际出资与是否参与经营管理往往相互关联，可以相互印证，一般仅名义出资的“投资者”往往不参与企业的经营管理，故“不参与经营管理”是为了确认名义出资而非实际出资的一个强调规定。

是否参与合作投资中的经营管理活动成为认定国家工作人员是否涉嫌受贿的关键。“参与经营、管理”应为维持企业生产、营业等各种业务能按经营目的顺利运营、有效调整所进行的必要活动。不论是经营还是管理都是建立在对公司企业各项业务、制度熟悉的基础上进行积极参与的过程。认定行为人是否实际参与经营、管理，可以主要从以下几个方面来考量：国家工作人员是否了解掌握合作投资项目的经营场所、经营范围和状况，与请托人及其他投资人的联系程度如何，通过审查公司企业的内部文件及股东会议纪要来考察其是否参与投资项目的决策及提出相关的发展建议和意见，在投资项目中是否承担相应的职能分工，是否完成了分工范围内的事项等。

国家工作人员参与的合作投资中，其身份具有双重性：一为公职人员职务的自身属性。一为民商事主体。司法实践中，这两种身份往往发生重合、难以区分。区分重点在于考察合作投资中国家工作人员是否利用职务行为为投资者获得商业机会或其他便利条件，若所谓的经营管理实际上是利用职务便利为他人谋取利益，则不应再被法律作为“参与管理、经营”而允许。四、合作投资型受贿数额认定

第一种情形，国家工作人员既无出资，也未参与经营管理而收取所谓的“利润”，实际上是双方打着合作开办公司或其他投资的旗号，变相行权钱交易之实，受贿数额按照请托人支付给国家工作人员的“利润”数额计算即可。

第二种情形，“请托人代为出资型”受贿与直接收受贿赂无本质差别，《意见》规定请托人给国家工作人员的出资额即为受贿额。这里主要考虑的是收受出资额并进一步以此获取“利润”的情况下，行为人的受贿数额应如何认定。有观点认为，以出资名义受贿，无论是否参与经营、管理活动，国家工作人员从公司获取的利润都不能再视为受贿数额，根据出资所获取的利润是其所收受出资的衍生物，应属于受贿孳息，依法应当追缴，不能再次认定为受贿数额。 “对于国家工作人员收受请托人出资额后又按照该出资额比例收受利润的，情况与根据股份获得分红类似，也应该按照《意见》第 2 条规定的上述认定原则办理，即将所收利润按照受贿孳息办理，这也是为了保持《意见》内部相似情况认定精神的一致性。”

然而也有学者认为受托人在投资过程中的收益不能完全排除在受贿罪数额之外。《意见》以请托人代为出资的数额作为受托人的受贿数额，没有考虑到双方在投资经营过程中金钱往来的正当性与合理性。如果受托人在投资过程中获得了显著不合情理的收益，那么通常情况下此种不合情理的收益就是前面行为的延续，应当计入受贿总额当中。行为人收受现金或者房屋等自然生成的孳息依法当然可以按受贿孳息予以收缴，但在“收受干股型”受贿中，通常行为人并非只在意干股，更意在该干股之红利，“干股及其红利”依法都应属于受贿数额。如果将“干股及其红利”人为分解开来，仅将其中干股价值认定为受贿数额，此种本末倒置之做法严重违背《刑法》关于受贿罪的规定，有放纵犯罪之嫌疑，也可能造成量刑的严重失当和不协调。

笔者同意后一种观点，不论是请托人代为出资还是虚假代垫出资的情形，从表面上看，该国家工作人员从事了投资经营行为，但实质上其在接受请托人出资款的同时便知自己只需享有“合作投资”所衍生的利益而无须对经营承担亏损，故其不构成真正意义上的投资，只是以合法的形式掩盖非法交易的手段。行为人主观上对请托人支出的出资款以及其后产生的利益均有收受贿赂的故意，因此其所获的相应利润完全无民事上应得的投资收益成分，而应全部认定为受贿款。

第三种情形，国家工作人员名义出资而实际由请托人垫付出资。若在国家工作人员与实际出资人间不存在真实的借贷关系，则为假合作真受贿，与上述请托人代为出资的本质相同，应作相同处理。若二者之间有真实的借贷关系，此即为《公司法》规定的垫付出资行为。不论是否参与经营、管理活动，该国家工作人员只能根据实际缴付的出资进行利润分配，除非有证据证明该公司章程或股东会议有合理情形约定可以不按实缴出资分配利润外，行为人所获的超出实际出资应得利润的部分即为受贿数额。在行为人仅象征性出资，但获取了明显与出资额不符的“利润”的情况下应作相同处理。不过根据其具体实施的经营管理活动对企业贡献率的大小，在量刑上可以予以从宽考虑。

注释：
1、余文鑫：《从获利与付出比例看合作投资型受贿》，载《检察日报》2014 年5 月7 日第 3 版。

2、参见许秉琦受贿案(2015)六刑终字第00143号。

3、参见朱永林受贿案（2010）浙湖刑终字第6号。

4、张成法著：《受贿罪若干疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2010版，第245页。

5、孙应征主编：《新型贿赂犯罪疑难问题研究与司法适用》，中国检察出版社2013年版，第43页。

6、于志刚主编：《新型受贿犯罪争议问题研究》，中国方正出版社第2011版，第148页。

7、陈兴良：《新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例（潘玉梅、陈宁受贿案）为视角》，载《南京师范大学学报（社会科学版）》2013年第1期

8、 郭竹梅著：《受贿罪新型暨疑难问题研究》，中国检察出版社2009版，第305页。

9、于志刚主编：《新型受贿犯罪争议问题研究》，中国方正出版社第2011版，第138页。

10 、魏东：《“收受干股型”受贿罪的刑法解释适用》，载《法学论坛》2015年第1期。