出卖亲生子女的刑法思考

行江 安徽大学法学院博士生导师 亚太刑事司法研究所所长

现实生活中经常有出卖亲生子女的案件发生，但不同地方往往有不同的处理结果。有的法院认定为拐卖儿童罪，有的法院认定为遗弃罪。而有的机关基于“人情”的考虑，根本就没有进入司法程序。相同的案件情形，出现如此天壤之别的结果，不免令我们疑团满腹。究竟是立法的不明，还是司法执法的随意使然？考量案例，分析法理，以期为司法实践提供统一的可借鉴标准。

 一、莫衷一是司法判决的审视

司法实践中，由于社会生活的复杂多样，对于同样属于出卖自己亲生子女的情形，法院对被告人的判决结果及其理由也莫衷一是，各不相同。笔者通过查找、阅读大量的此类案件，筛选出其中典型的七个案件，并将其归为四类：

（一）出卖两名以上亲生子女

[案例1] 2009年底，被告人宋某某在许昌市交通医院产下一名男婴，经许昌县椹涧乡西长店村村民王xx介绍，被告人杨国军、宋某某夫妇二人以15000元价格将该名男婴卖给许昌县椹涧乡铁张村村民王xx。
2011年4月29日，被告人宋某某在许昌市红月医院又产下一名女婴，经许昌县椹涧乡西长店村村民王xx、张xx介绍，被告人杨国军、宋某某夫妇二人将该名女婴以30000元价格卖给许昌县椹涧乡铁张村村民张xx。
许昌县人民法院认为，被告人杨国军、宋某某以非法获利为目的，出卖自己的亲生子女，情节恶劣，其行为均已构成拐卖儿童罪。

案例1中行为人分两次，出卖两名自己的亲生子女，法院认定其构成拐卖儿童罪。2015年2月27日最高人民法院发布的惩治拐卖妇女儿童犯罪典型案例，“邢小强拐卖儿童案”中，被告人分两次出卖3名亲生子女，也被认定为

构成拐卖儿童罪。  

（二）亲生子女出生后出卖

[案例2] 2009年7月2日23时许，被告人惠军虎陪同其女友徐欣在北京市海淀区厢黄旗被告人李瑞勤与其丈夫崔建堂所开的无照个体诊所内生下一名男婴。当惠军虎与徐欣以生活困难为由，商量将该男婴出卖给他人时，被告人李瑞勤与崔建堂即提出可以帮助联系，并在事成后收取好处费。同年7月3日，被告人惠军虎通过被告人李瑞勤与崔建堂的介绍，将该男婴以人民币26000元的价格卖给庄纯扎、马美菊夫妇，李瑞勤与崔建堂从中分得人民币4000元。案发后，徐欣退赃人民币17000元，崔建堂退赃人民币4000元。现该男婴已由徐欣领回。

公诉机关指控被告人惠军虎、李瑞勤犯拐卖儿童罪。北京市海淀区人民法院经审理后认为，被告人惠军虎对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，以生活困难为由，出卖其与女友徐欣的亲生男婴，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪；被告人李瑞勤从中居间介绍，伙同他人出卖亲生子女，牟取非法利益，情节恶劣，其行为亦已构成遗弃罪，均应予惩处。

[案例3] 2011年9月22日被告人屈某某将其刚出生6天的女孩经刘xx、屈xx夫妇介绍卖给王xx、刘xx夫妇，得款22000元。王xx、刘xx夫妇抚养该女孩（刘益铭）至今。
夏邑县人民法院认为，被告人屈某某受重男轻女思想影响，对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，以生活困难为由，出卖其亲生子女，情节恶劣，其行为构成遗弃罪。被告人屈某某已有两个女儿，又加之其妻子有病，将其亲生子女卖与他人，并没有将生育作为非法获利的手段，收取的钱财也难以界定为“巨额”，同时，支付金钱的刘某夫妇又确有抚养的意愿和能力。因此，被告人屈某某的行为构不成拐卖儿童罪。

案例2、3中，行为人构成遗弃罪。行为人都在是子女出生后开始寻找卖家，并且均是以2万左右的价格卖给收养人。法院认定其构成遗弃罪的理由是生活困难，没有将生育作为非法获利的手段，收取的钱财也难以界定为“巨额”，对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，因此构成遗弃罪。

（三）怀孕期间具有出卖意图，出生后进行出卖

[案例4] 2009年下半年，被告人侯法擎和被告人夏娟结识。2010年3月份，夏娟跟随侯法擎来到泌阳县双庙街乡肖集村委大侯庄村侯法擎家，二人在没有办理结婚登记的情况下以夫妻名义共同生活。夏娟怀孕后有意将出生的婴儿予以送人并打听合适人家。2011年10月13日中午，夏娟在泌阳县妇幼保健医院产下一男婴，经步某某介绍，侯法擎、夏娟将刚出生两天的婴儿以四万元的价格卖给李某某。
泌阳县人民检察院指控被告人侯法擎、夏娟犯拐卖儿童罪。泌阳县人民法院认为，被告人侯法擎、夏娟将自己刚出生的婴儿以四万元的价格卖与他人，事实清楚，证据充分，均已构成拐卖儿童罪，且系共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯罪罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人侯法擎主动与介绍人联系，接受赃款；被告人夏娟起意将自己所生婴儿予以送人，均起主要作用，均系主犯。

[案例5] 2011年8月9日，被告人李文化伙同其姘妇王玉莲（在逃）将王玉莲刚出生的男婴以34000元的价格卖给何营乡何土楼村的何xx夫妇抚养。

夏邑县人民法院认为，被告人李文化伙同其姘妇以非法获利为目的，将刚出生的婴儿卖给他人，其行为构成拐卖儿童罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李文化在其姘妇没生产之前，为将孩子卖出，积极参与讨价还价，孩子出生后，收取大量钱财，具有明显的出卖和非法获利的目的。 

案例4、5中，法院认为，被告人在未婚先孕，在怀孕期间就意图将自己的子女出卖，并积极打听买主与介绍人联系，在出生后不久即以40000元、34000元的价格出卖，收取大量钱财，推定其具有出卖的目的，因此构成拐卖儿童罪。

（四）不考虑收养人的具体情况下出卖

[案例6] 被告人关某某于2009年2月8日生育一男孩，后因孩子经常生病，家庭生活困难，被告人武某某、关某某夫妻二人决定将孩子送人。2009年6月初，武某某、关某某找到山西省临汾市先平红十字医院的护士乔瑜，让其帮忙联系。第二天，乔瑜将此事告知张永珍，张永珍又让段麦寸（同案被告人，已判刑）询问情况。段麦寸与关某某电话联系后约定付给关某某26000元。后段麦寸将此情况告知景九菊（同案被告人，已判刑），景九菊经与赵临珍（同案被告人，已判刑）联系看过孩子后，赵临珍又通过郭秋萍（同案被告人，已判刑）介绍买家。2009年6月13日在赵临珍家中，武某某、关某某将出生仅4个月的孩子以26000元的价格卖给蔡怀光（在逃），赵临珍、景九菊、段麦寸、郭秋萍分别获利1400元、600元、500元、1500元。赵临珍、郭秋萍、王洪生（同案被告人，已判刑）与蔡怀光一同将婴儿送至山东省台儿庄，卖给他人。后武某某的父亲向公安机关报警称孙子被武某某夫妇卖掉，2009年7月17日，公安机关解救出被拐卖的婴儿。
临汾市尧都区人民法院认为，被告人武某某、关某某将出生仅4个月的男婴，以26000元的价格出卖给他人，其行为均构成拐卖儿童罪。关于被告人武某某、关某某辩解无罪的意见，经查，武某某、关某某在不了解对方基本条件的情况下，不考虑对方是否具有抚养目的以及有无抚养能力等事实，为收取明显不属于营养费的巨额钱财，将孩子送给他人，属于出卖亲生儿子的行为，应当以拐卖儿童罪论处，且依法应当处五年以上十年以下有期徒刑。

[案例7] 被告人王某某与女友鞠某某于2008年3月5日生有一子。2010年1月，被告人刘某某在互联网上看到一则欲收养孩子的信息后，即与发信息的人（以下称“收养方”）取得联系称可以为其介绍，随后便在网上搜集相关信息。期间，被告人王某某在网上发信息称“送养北京男孩”，被告人刘某某看到后就与被告人王某某取得联系，并假称自己的表弟夫妇想收养该男孩。经与“收养方”商议后，被告人刘某某代表“收养方”通过电话与被告人王某某商定，由“收养方”支付被告人王某某人民币6.6万元。同时，被告人刘某某在被告人王某某不知情的情况下和“收养方”商定，由“收养方”在事成后支付被告人刘某某人民币2万元作为报酬。2010年1月29日17时许，在北京市朝阳区望京文渔乡餐厅酉江厅内，二被告人带着儿子欲和“收养方”见面时，被告人王某某被民警当场抓获。被告人刘某某逃跑，后于2010年2月9日在山东临沂被抓获归案。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人王某某在之前并不认识的被告人刘某某的居间介绍下，不考虑对方是否真正具有抚养目的，即欲以明显不属于“营养费”、“感谢费”的6.6万元的价格将亲生孩子“送”给他人；被告人刘某某为之前并不认识的双方积极居间介绍，而且还与“收养方”约定2万元的巨额报酬，二被告人的行为系以送养、收养为掩饰，意图非法获利，且在犯罪中形成了共同故意，可以认定为以出卖为目的，共同贩卖儿童，构成拐卖儿童罪。

案例6、7中，行为人在子女出生后，小孩生病加之生活困难，或者未婚生下非婚子女后，将子女以26000元、66000元出卖。 法院认为，被告人在不了解对方基本条件的情况下，不考虑对方是否具有抚养目的以及有无抚养能力等事实，为收取明显不属于营养费的巨额钱财，将孩子送给他人，属于出卖亲生儿子的行为，应当以拐卖儿童罪论处。

归纳上述四种类型的7个案件，在第一类型中，行为人出卖两名以上自己的亲生子女，即具有出卖的目的，无需考虑其他的因素，构成拐卖儿童罪。第二种类型中，行为人在亲生子女出生后进行出卖，并且出卖价钱没有超出“营养费”，法院认定为构成遗弃罪。第三种类型中，行为人在怀孕期间就意图将自己的子女出卖，积极打听买主与介绍人联系，并且收取大量钱财，构成拐卖儿童罪。第四种类型中，行为人在根本不考虑对方是否具有抚养目的以及有无抚养能力等事实的情况下，收取明显不属于营养费的巨额钱财，构成拐卖儿童罪。通过上述的案例，笔者发现，后三种类型的判决，构成拐卖儿童罪还是遗弃罪，关键点是收取的价款是否属于巨额钱财。

笔者疑问的是，在出卖亲生子女的情形下，收取钱财多的是拐卖儿童罪，少的是遗弃罪，那么，什么样的价位才属于人身买卖？行为人在生活困难的境遇，将自己的亲生子女送养他人的同时，能否主动收取一定的费用？如果不能收取，那么在其家庭比较困难的情况下，法律不是强人所难吗？如果能够收取，是否同时构成拐卖儿童罪和遗弃罪，还是只构成其中的一罪？两罪之间是否非此即彼的关系？法院的这些判决是否具有法律依据？

二、法律规定今生前世的追问

（一）1979年刑法典以及之后的规定

我国1979年刑法典第一百四十一条拐卖人口罪规定，“拐卖人口的， 处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑”。其并没有如现行刑法典将犯罪对象分为妇女与儿童。此后，全国人大常委会于 1983 年 9 月颁布《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 1984 年 11 月颁布《关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题的解答》，全国人大常委会于 1991 年 9 月通过《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》，这些规定并没有明确对出卖亲生子女的行为作出规制。

我国最早规制出卖亲生子女行为的法律，不是刑法，而是1991年的《收养法》。其第三十条第三款规定，“出卖亲生子女的，依照本条第二款规定处罚”。而其第二款规定，“遗弃婴儿的，由公安部门处一千元以下罚款；情节恶劣构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条追究刑事责任”，即1979年刑法典的遗弃罪处罚。这是我国对于出卖自己亲生子女的第一次明确规定。1992年4月17日最高人民检察院《关于<中华人民共和国收养法>的通知》中再次重申，“对遗弃婴儿、出卖亲生子女情节恶劣构成犯罪的，也应当依法追究刑事责任”，即追究遗弃罪的刑事责任。1979年《刑法》第183条遗弃罪规定，“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

从1991年《收养法》的规定分析，其认为出卖自己亲生子女的行为，只构成遗弃罪，从而否定了行为人具有拐卖、出卖的目的。在笔者看来，当时改革开放才开始，人口的流动性也不大，拐卖妇女、儿童的犯罪并不多发，对于出卖自己亲生子女的案件发生比较少。因此立法者认为其不具有出卖的目的，不构成拐卖人口罪，只因为拒绝履行抚养的义务，从而构成遗弃罪。

（二）1997年刑法典及以后的规定

1997年《刑法》第240条规定拐卖妇女、儿童罪，将男子排除在被拐卖的行为对象之外，并且大幅提高其刑罚，情节特别严重的，可以处死刑。但是对于1979年《刑法》中的遗弃罪没有做任何修改，原封不动的挪到1997年刑法中。

1997年《刑法》没有对出卖亲生子女做出明确规定。随后的1998年《收养法》第31条规定，“出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。已经悄然删除了构成遗弃罪的规定。上述的规定表明，立法者不再一概将出卖亲生子女的行为认定为遗弃罪。那么出卖自己亲生子女的行为构成什么罪，立法没有表明。

1997年《刑法》和1998年《收养法》的规定不明，导致了实践中对于出卖亲生子女定性的不统一。于是就有1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称1999年最高法《纪要》）。其规定，“对于买卖至亲的案件，要区别对待：以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚；对于那些确属介绍婚姻，且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况，或者确属介绍收养，并经被收养人父母同意的，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理”。

1999年最高法《纪要》虽然不属于司法解释，是司法政策性文件，但无疑对此后的司法具有一定的影响。其完全承继了1991年《教养法》对于出卖亲生子女行为定性的规定，并且第一次详细的对于各种情形作为区分。即“对于那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理”；“对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚”。但是对于什么是出卖子女“确属情节恶劣”，是否包括以高价出卖，则没有明示。

2000年3月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（2000年联合《通知》）“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任”。2000年联合《通知》首次明确了出卖子女营利的，应认定为拐卖儿童罪。同时，规定需要符合“以营利为目的”和“情节恶劣”两条件。但什么是“以营利为目的”和“情节恶劣”，并不清楚。在案例2和案例6中，行为人同样是在2009年以26000元的价钱出卖子女，但是罪名却不相同，原因就在于对“以营利为目的”的理解不同。

2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称2010年联合《意见》）其第17条详细规定了出卖亲生子女的处理方法。 2010年联合《意见》第17条第一款规定，区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为之间的界限，即是否具有非法获利的目的，也提出了判断非法目的的事实要素。第二款对第一款原则规定的具体化，详细列举构成拐卖儿童罪的几种情形。第三款，对拐卖儿童罪与遗弃罪做了区分。

2010年联合《意见》吸纳了1999年最高法《纪要》和2000年联合《通知》的相关内容，从形式上，详细归纳出区分出卖亲生子女构成拐卖儿童罪和遗弃罪界限之原则性和具体情形。但是实践中，怎么界定“明显不属于营养费、感谢费的巨额钱财”、“生活困难”，则是摆在实务部门人员的一大难题。而这些概念的界定，又往往决定行为人是否具有“非法获利的目的”，是否构成犯罪，以及构成是拐卖儿童罪还是遗弃罪的关键。对于“明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女送给他人”，是否就一定具有出卖的目的。而此时，行为人也符合遗弃罪的特征。

三、行为定性的刑法教义学思考

(一)罪与非罪及其罪名的区分

对于拐卖儿童罪，我国通说的观点认为其侵犯的客体是人格尊严，即不得将人作为金钱交换的商品。即便是得到他人的同意，也不能将他人作为商品出卖给其他人。父母将自己的亲身子女出卖给他人，即将子女作为商品进行交易，侵犯了子女作为人的尊严。

实践中有种观点认为，拐卖儿童罪在客观方面必须具有拐卖，即采用拐骗、绑架、收买、贩卖等方式，使儿童脱离父母或者近亲属的控制。父母出卖自己的子女，并没有采用拐骗、绑架、收买和贩卖的行为，因此不能成为拐卖儿童罪的主体。上述观点也是我国早期不赞同出卖亲身子女构成拐卖儿童罪的主要理由。笔者不敢苟同此观点。拐卖儿童罪侵犯的客体是人的尊严，人不得作为商品交换的人的尊严。当胎儿出生成为婴儿时，是成为人，即有作为人的尊严，其不是任何人包括亲生父母的附属品，包括父母在内任何人不得将其作为商品买卖和交换。

父母将子女出卖给他人，是可以构成拐卖儿童罪的。因此，不论将子女作价多少予以出卖，其都侵犯人不得作为商品交换的法益，都构成拐卖儿童罪。故在司法实践中，只要父母在怀孕期间或者子女出生后，积极的出卖子女，或者在他人要求收养时积极要求价钱，其都具有将子女作为商品交易的目的，无论价钱多少，以什么样的形式，都构成拐卖儿童罪。实践中，我们纠缠于“营养费”“感谢费”是否是巨额，来判断行为人是否构成遗弃罪还是拐卖儿童罪，而忽略了问题的本质不在于是否巨额，而在于是否是真正的“营养费”“感谢费”。换而言之，2010年联合《意见》中的“为收取明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人的”造成了司法实践中认定是否构成犯罪以及构成的是拐卖儿童罪还是遗弃罪的困难。以至于有的司法实务人员，以巨额财产来源不明罪的立法标准5万元，来判断是否是此类案件的“巨额”。难免曲解了立法和司法解释的原意。

司法实践中，送养亲生子女的，收养人有时会给予一定的“营养费”、“感谢费”。而这些费用都是收养人在主动的情况送给送养方的，后者是被动收取的。如果送养方主动向收养方提出收取一定的“营养费”、“感谢费”，收养方表示不愿意，送养方和收养方讨价还价，最终达成一定的数额。笔者认为此时的“营养费”、“感谢费”已经转化成商品的交易价，子女已经异变为送养方的筹码，送养方已经具有出卖的目的，构成拐卖儿童罪。相反，如果送养方提出家庭比较困难，送养方愿意给予一定的“营养费”、“感谢费”，具体的数额送养方也没有要求，此时其并具有出卖子女的目的，不构成拐卖儿童罪。

我国1979年和1997年《刑法》都没有规定拐卖儿童罪的犯罪目的。2000年联合《通知》提出出卖亲生子女的，“以营利为目的”构成拐卖儿童罪的判断标准。我国刑法典分则有的条文中规定了以“营利为目的”才能构成犯罪，如侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪。在此类犯罪中，“营利”一词，按照经济学的术语，总伴随相应的“成本”而存在。如果说出卖亲生子女，构成拐卖儿童罪需要有“营利”，那么此类案件中的“成本”是什么？难道是母亲十月怀胎所付出的金钱吗？ 那么，“利润”将如何计算呢？如此的经济学计算，则是司法实践工作人员根本无法克服的难题。

也许是已经感觉2000年联合《通知》实践操作的尴尬，2010年联合《意见》提出以是否具有“非法获利的目的”，作为区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为之间的标准。笔者认为，“非法获利的目的” 和“营利为目的”并没有什么实质的区别。“获利”从字面上理解，就是获取利润，“获利”和“营利”都有成本与收益的计算问题，而在出卖亲生子女的过程中则无法进行这样的计算。笔者认为，拐卖儿童罪的客体是人的尊严，即人不得作为商品进行交易。构成此罪只要求行为人具有出卖目的，即只需要证明行为人犯罪的目的在于获得金钱即可，无需考虑其实践获得的具体金钱的数额。因此，在司法实践中，对于出卖亲身子女的，只要行为人具有出卖的目的，即构成拐卖儿童罪，并不需要“非法获利的目的”或“营利为目的”。

司法实践中，对于出卖亲生子女的，如果行为人没有积极与收养方商讨价钱，只是被动的接受送养方的感谢费，此时行为人不构成拐卖儿童罪，也不构成遗弃罪，即使收养人得到巨额的“营养费”“感谢费”。因为行为人没有侵犯遗弃罪的法益。

遗弃罪的保护法益，通说的观点认为是“被害人在家庭中受抚养的权利”或“家庭成员间相互抚养权利义务关系”。新的观点认为，遗弃罪保护的法益是生命权、健康权。笔者认为，如果按照遗弃罪侵犯的法益是生命权、健康权，那么在出卖亲生子女中，送养方找到确定的收养方，收养方具有真实的收养意图时，送养人并没有对亲生子女的生命权和健康权造成侵犯。当送养人生活困难，无力抚养自己的亲生子女，此时如果继续抚养，可能对亲生子女的生命、健康造成不利。相反，将自己的亲生子女送养给有更好条件、愿意收养的收养方，对于婴儿、小孩的生命、健康更为有利。此种情形下，父母出卖自己的亲生子女，虽然从形式上似乎侵犯了“家庭成员间相互抚养权利义务关系”，但是实质上是更好的保护了子女的权益。亲生父母的无力抚养的情形下，正如西谚所言“法律不强人所难”，允许将其子女送养他人，符合中国传统的人情、法理，实质上也并没有侵害“家庭成员间相互抚养权利义务关系”，并不构成遗弃罪。

根据上述笔者的分析，在所列的七个案件中，案例1中行为人分两次，出卖两名亲生子女，具有出卖目的，法院认定其构成拐卖儿童罪是正确的。案例2中，行为人在亲生子女出生后，以生活困难为由，准备将子女送养他人，并且和中间人商议好处费，之后收取了一定的财物。行为人具有以子女为商品进行交易的目的和行为，符合拐卖儿童罪的构成。笔者认为，法院的判决构成遗弃罪是值得商榷的。案例3中，现有的事实无法判断行为人是否具有主动收取财物的目的和行为，因此很难认定其构成拐卖儿童罪。同时，行为人生活比较困难，将子女送养有抚养能力的收养人，也不构成遗弃罪。笔者认为，行为人不构成犯罪，法院的判决值得商榷。

案例4中，法院认定行为人构成拐卖儿童罪的理由是，在怀孕后即有意将出生的婴儿送养他人，并最终通过中介人将婴儿出卖，收取四万元的价款。笔者认为，法院判决的理由是不充分的。认定行为人构成拐卖儿童罪的关键点在于行为人是否有出卖子女的行为，换而言之即是否有收养方讨价还价的行为，并不在于收取财物的多少和是否在怀孕期间即寻找收养方。

案例5、6、7中，法院认定被告人构成拐卖儿童罪，笔者认为判决是正确的。行为人在送养子女时，与收养方讨价还价，或者经过中介方将子女送养根本不认识的其他人，收取一定的财物，已经将子女作为商品进行出卖，具有出卖的目的。符合2010年联合《意见》第17条第二款详细列举构成拐卖儿童罪的情形。

（二）罪数的确定

司法实践中，出卖亲生子女的案件中，有的亲生父母积极与送养人进行联系、磋商，在商谈中讨价还价，有的甚至通过拍卖的形式进行所谓的“送养”，根本不考虑收养人的具体情况。笔者认为，亲生父母此时既构成拐卖儿童罪，也构成遗弃罪。亲生父母此时将自己子女作为商品进行交易，具有出卖的目的，符合拐卖儿童罪的要件；同时，亲生父母根本不考虑收养人的具体情形，放任收养方可能对自己子女权益的侵害，不仅仅侵害“家庭成员间相互抚养权利义务关系”，而且侵害了子女的生命、健康权。

亲生父母出卖自己子女的，收取一定的金钱，既构成拐卖儿童又构成遗弃罪，此时两罪之间是什么的罪数关系，理论界有不同的观点。有的学者认为是牵连犯。有的学者认为是同一危害行为导致抚养义务的脱离以及出卖结果的出现，构成想象竞合。有的学者认为法条竞合，并非想象竞合。

笔者认为，亲生父母出卖自己子女的，收取一定的财物，既构成拐卖儿童罪又构成遗弃罪，此时两罪之间是想象竞合，不是牵连，也不是法条竞合。

牵连犯，一般是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情形。牵连犯与想象竞合、法条竞合最大的不同在于，其具有数个行为，并且之间具有手段与结果、目的与原因的关系，而后两者只有一个行为。在亲生父母出卖自己子女，收取一定的财物的行为中，行为人只有一个行为，并没有不同行为，也没有触犯不同的罪名。因此此种情形不构成牵连犯。

法条竞合，是指一行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。想象竞合犯，是指一个行为触犯了数个罪名的情形。两者的区别是法条竞合，在判断时不取决于案件事实，而是取决于法条之间的包容与交叉关系；想象竞合取决于案件事实，现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。同时，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益，因为规范之间存在包容与交叉关系；想象竞合时，一个行为因为侵害了数个罪刑规范的保护法益，而触犯了数个罪刑规范。

根据想象竞合与法条竞合的区别，笔者认为，亲生父母出卖自己子女的，收取一定的财物，既构成拐卖儿童又构成遗弃罪，此时两罪之间是想象竞合，并不是法条竞合。首先，此种情形下，行为人既可以构成拐卖儿童罪，也可以遗弃罪，两者之间是想象竞合，因此在司法实践中相同的案情，出现了拐卖儿童罪与遗弃罪不同的判决。而法条竞合犯时，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。其次，拐卖儿童罪与遗弃罪之间并不存在一定的逻辑关系。在认定两罪时，必须要结合具体的案件事实才能进行甄别。

亲生父母出卖自己子女的，收取一定的财物，既构成拐卖儿童又构成遗弃罪，构成想象竞合犯，按照从一重罪处罚。根据《刑法》第240条犯拐卖儿童罪，一般情节下，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第261条犯遗弃罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。从上述规定来看，拐卖儿童罪的处罚重于遗弃罪。对于出卖自己亲生子女的，获取一定金钱构成的犯罪的话，应该按照拐卖儿童罪处罚。

上述笔者归纳的七个典型案件中，案例1、4、5、6、7构成拐卖儿童罪。案例1中，行为人两次出卖自己的子女，其行为已经征表有出卖的目的，符合拐卖儿童罪的构成要件。

案例4、5中，法院认定行为人构成拐卖儿童罪的一重要理由是，行为人在怀孕期间即有出卖的目的，出生后立即给予出手，符合2010年联合《意见》第17条“将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女”的规定。笔者认为，在出卖亲生子女的案件中，是否构成拐卖儿童罪，关键点在于送养人与收养人是否有讨价还价、将子女作为交易筹码的行为，至于是在怀孕时还是在出生后有出卖的目的，并不是影响罪名成立的一因素。对于家庭困难或者未婚先孕，无力抚养子女的，在怀孕期间即使有送养意愿，也更加有利于子女的成长和健康，符合人情、常理，并不构成犯罪。案例4、5的判决书中并没有明示行为人是否有主动与收养方讨价还价的行为，相反试图通过行为人收取大量的金钱来证表其有出卖的目的，难免有本末倒置之嫌。如果行为人没有主动讨价还价的行为，是真实的送养，不构成拐卖儿童罪，也不构成遗弃罪。相反则同时构成前述两罪，按照拐卖儿童罪处罚。

案例6、7中，被告人符合2010年联合《意见》中“明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女送给他人”， “足以反映行为人具有非法获利目的”的行为， 构成拐卖儿童罪。同时，行为人侵害亲子子女的生命权、健康权，情节恶劣的，造成“导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节”，也符合遗弃罪。按照想象竞合犯的处罚原则，认定构成拐卖儿童罪。

案例2、3中，法院认定行为人构成遗弃罪，主要的理由是受重男轻女思想影响，或以生活困难为由，对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，同时没有收取巨额财物，因此构成遗弃罪。笔者认为，如果行为人确实生活苦难，难以抚养子女，主动找到有能力抚养的收养人，被动的接受送养人的财物的，没有侵害子女的生命权和健康权，不构成遗弃罪。如果行为人有能力抚养子女，基于重男轻女的观念，拒不抚养，但没有主动接受收养人财物，收养人有能力抚养小孩的，笔者认为，没有侵害小孩的生命权和健康权，属于正常的收养关系，不构成遗弃罪。

（三）共犯的确定

出卖子女的司法实践中，亲生父母往往会和其他人一起进行出卖子女，如案例2、6、7中。根据笔者在文章前做的分析，对于亲生父母和他人的共同行为，需要做以下几种情形的类型分析：

第一种类型，亲生父母有将胎儿或者子女送养他人的意愿，中间人帮忙寻找收养方。如果双方约定，假如送养方给予一定的报酬的，中间人可以得到一定的中间费。中间人找到有能力抚养小孩的收养人后，收养方主动给送养方一定的报酬后，中间人也得到一定的辛苦费。即使中间费很高，笔者也认为，送养人不构成犯罪，中间人也不构成犯罪。

假如送养人与中间人没有约定是否给报酬，在收养人主动给送养人一定报酬时，中间人要求送养人给予一定报酬的，收养人表示同意的，笔者认为，中间人不构成犯罪。假如送养人并没有要求收养人必须给予一定的财物，而中间人谎称送养人需要，强迫收养人给予一定报酬的，如果数额较大的，笔者认为中间人同时符合诈骗罪和拐卖儿童罪，按照想象竞合犯的原则处理。中间人虚构事实，隐瞒真相，骗取收养人的财物。同时，中间人将送养人的子女作为商品进行交换，具有出卖的目的，也符合拐卖儿童罪。

第二种类型，亲生父母在胎儿或者子女出生后，有主动送养他人并有收取一定财物的企图，中间人积极寻找收养人，或者亲生父母没有积极收取财物的目的，中间人积极教唆送养人收取的，无论中间人是否取得一定的报酬，其都构成实行犯的帮助犯或教唆犯，根据文章上述的分析，构成拐卖儿童罪。

四、结语：出卖亲生子女刑法的从严处罚

现实中报纸、电子媒体经常可以看到未婚子女抛弃，甚至杀害刚出生子女的报道。对于此种行为，我们不仅要从道德的层面予以谴责，更要从法律的维度进行追责，认定其构成故意杀人罪或者遗弃罪。而对于出卖亲生子女的行为，只要行为人主动积极进行出卖子女，不论取得多少的财物，不论是因为未婚先孕出生后出卖，还是家庭困难出卖，都要从严处罚，认定其拐卖儿童罪。简单的抛弃子女，无论如何都没有通过讨价还价收受财物更可能满足罪犯人的物质欲望。保护每个人的尊严，作为一项基本原则，任何时候都不得以任何借口予以侵犯。道德人情泛化引起的恶果，无疑会刺激此类犯罪的增加。对于出卖亲生子女的行为从严处罚，有利于打击犯罪和保护人权。

 注释：

 1、(2012)许县刑初字第22号。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118592361.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%84%BF%E7%AB%A5%

 2、（2009）海刑初字第3351号。参见周维平：《人民司法》2011年第6期。

3、(2012)夏少刑初字第97号。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118600208.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%84%BF%E7%AB%A5%E7%BD%AA&match=Exact.

 4、(2012)泌少刑初字第73号。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118592361.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%84%BF%E7%AB%A5%E7%BD%AA&match=Exact.

5、(2012)夏少刑初字第90号。

http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118600212.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%84%BF%E7%AB%A5%E7%BD%AA&match=Exact.

6、最高人民法院第781号指导案例。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118773530.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%84%BF%E7%AB%A5&match=Exact.

7、（2011）朝刑初字第19号。《刑事审判参考》指导性案例第835号。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119553696.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%84%BF%E7%AB%A5&match=Exact.

8、参见周维平：《出卖亲生子女的定性与处罚》，《人民司法》2011年第6期，第9页。