职务侵占十余万，二审改判还自由

——某国有上市公司员工职务侵占案

 2016年金亚太刑字第163号

本案被告人刘某某系某国有上市公司员工，由安徽省某市某县人民检察院侦查，于2015年3月提起公诉，公诉机关指控刘某某于2014年1月期间利用其管理、运输矿用物质的职务之便，伙同他人，采用私扣、相互签收平账等方式将公司矿用物资卖于他人，犯罪金额为107685元。一审法院判决刘某某构成职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月。

二审过程中，黄奥律师认为一审法院量刑畸重且存在对于上诉人刘某某具有立功情节未予认定等问题。庭审中，黄奥律师提出刘某某除了一审法院认定的从犯、自首、退赃情节外，还具有立功情节，同时刘某某犯罪时及犯罪后的表现表明了其犯罪情节较轻、认罪悔罪态度较好，并且结合贪污贿赂犯罪最新司法解释出台后的安徽省各级法院对于职务侵占罪的相关判决情况，建议法院对其免于刑事处罚。2016年12月12日，某市中级人民法院判决撤销一审关于刘某某的判决，改判刘某某犯职务侵占罪，判处拘役三个月。

从一审侦查机关指控的贪污罪到变更为盗窃罪，最后又变更为职务侵占罪；从一审判决一年九个月到二审的拘役三个月，历时两年半之久的案子终于完美收官。因侦查期间已被羁押三个多月，刘某某现已经恢复人身自由。

附：辩护词

安徽金亞太律師事務所

KING  A＆P  LAW  FIRM

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受被告人刘某某及其家属的委托，指派黄奥、曹富乐（实习）担任其二审的辩护律师，依法参与本案诉讼。

辩护人认为一审法院事实认定错误，上诉人刘某某除具有从犯、自首、退赃等情节外，还具有立功情节。

辩护人认为一审法院量刑畸重，依据上诉人刘某某具有从犯、自首、立功等从宽处罚情节，依法可以判处免于刑事处罚。

具体辩护意见如下：

一、一审法院事实认定错误，上诉人刘某某除具有从犯、自首、退赃等情节外，还具有立功情节

（一）一审法院认定事实错误，上诉人刘某某具有立功情节

《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

根据某区分局副局长纪某某向某县人民检察院出具的《情况说明》[1]：案件发生后，纪某某副局长向供应部车队驾驶员刘某某进一步了解涉案情况，刘某某如实供述其参与盗窃的犯罪事实，并向公安机关提供仓库保管员杨某某和驾驶员李某某、桂某某关系密切，可能参与盗窃矿用钢材的犯罪线索，主动向公安机关提供李某某、桂某某所使用的通讯号码，并积极监控李某某等嫌疑人员活动迹象。2014年6月6日，犯罪嫌疑人刘某某向某区分局投案。根据上诉人刘某某当庭陈述，其于2014年6月2日便去向某区分局副局长纪某某交代情况，并提供了李某某、桂某某与杨某某等人的犯罪线索。由案卷材料可知，2014年6月4日，杨某某在到案后第四次讯问中才交代了与李某某、桂某某等人的犯罪事实。此外，安徽省某县人民检察院《羁押必要性审查建议书》（某检侦监羁必建【2014】5号）[2]载明：“在国投新集仓库物资被盗窃一案中，刘某某在侦查初期提供其他犯罪嫌疑人犯罪事实的重要线索，并积极协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，对案件侦破起到重要作用。”

由此可以看出，案发后被告人刘某某不仅自动投案、如实供述，还向公安机关提供了其他被告人的犯罪线索，并提供相应的通讯号码，积极监控其他犯罪其他被告人的活动迹象，其揭发行为均已查证属实，并且公安机关根据其提供重要线索，从而得以侦破被告人杨某某等人的其他犯罪事实。对此事实，侦查机关也明确予以确认。因此，上诉人刘某某具有立功情节，一审法院应当予以认定而不认定，属于事实认定错误。

（二）上诉人刘某某具有从犯、自首、退赃等情节

一审法院判决认定：被告人刘某某起次要作用，系从犯，对其依法予以从轻处罚；被告人刘某某犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；被告人刘某某能主动退赔被害单位经济损失，酌情予以从轻处罚。

二、一审法院量刑畸重，上诉人刘某某具有从犯、自首、立功等从宽处罚情节，依法可以免于刑事处罚

（一）最新司法解释对职务侵占罪量刑基准的调整

《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》（法释〔2016〕9号）第一条规定：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”第十一条规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”因此，职务侵占罪“数额较大”的标准由之前的1万元调整为6万元，“数额巨大”的标准调整为100万元，即职务侵占犯罪数额在6-100万元区间的量刑幅度为拘役到五年有期徒刑。本案中，上诉人刘某某涉及的犯罪事实仅为一审判决所认定的第一起金额，即107685元。根据该金额进行计算，上诉人的量刑应当在6-7个月左右，更何况上诉人还具有立功、自首和从犯的从轻、减轻处罚情节。

（二）上诉人刘某某具有从犯、自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节

根据安徽省高院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定，“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。……（2）犯罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不应超过三年……”“对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下，一般不应超过二年……”

本案中，上诉人刘某某的涉案金额仅为107685元，即使以7个月的顶格刑计算，按照上述量刑规则确立的“从犯应当减少基准刑的20%-50%（事实上，对于犯罪较轻的应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚），自首减少基准刑的30%以下，一般立功的可以减少基准刑的20%以下”的标准，对于上诉人刘某某的宣告刑也应当在低于6个月。而且，按照从犯、自首、立功量刑规则，三者都可以适用“减轻处罚”，即在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。换言之，对于上诉人刘某某的量刑，完全可以适用拘役或者免于刑事处罚。同时，一审法院还认定上诉人刘某某具有初犯、追缴返还等酌定从轻的情节。

（三）其他被告人的刑罚凸显出一审法院量刑的不均衡

本案的侦查、审查起诉以及审判时间较久，导致没有积极配合办案机关办理案件的被告人彭某某实际被羁押了一年零九个月，一审法院不得已才判处彭某某一年零九个月，同时一审法院为了追求所谓的量刑平衡，对上诉人判处了与彭某某一致的刑罚。但是，上诉人虽然和彭某某的涉案金额一致，同时具有自首和从犯的从轻、减轻处罚情节，但其具有彭某某所不具有的立功这一从轻、减轻处罚情节。此外，彭某某是在一审开庭期间才退赃1.7万元，上诉人的退赃11.5万元，退赃金额比彭某某多，时间更是早于彭某某，刘某某也正是因此才得以被取保候审。

除此之外，《唐律疏议·名例律》规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。若家人共犯止坐尊长；侵损于人者，以凡人首从论，即其监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，几人以常从论。”本起犯罪的犯意提起者是杨某某、蔡某某、彭某某，他们三人协商好之后，让上诉人将货物拉到指定地点。因此，上诉人与彭某某的犯罪情节并不一样，一审法院不考虑上诉人的退赃、退赔金额，不考虑犯意的提起者，而将上诉人与彭某某判处一致的刑罚，量刑并不平衡。此外，本案有其他被告的涉案金额为485678元，是上诉人的4倍多，且没有自首的从轻、减轻处罚情节，但一审法院也只是对其判处了二年零四个月的有期徒刑。因此，一审法院对上诉人的量刑极不平衡，既不合法律又不合情理更不符合逻辑。

（四）最新司法解释出台后的二审改判现状

辩护人通过中国裁判文书网搜索关于贪污贿赂犯罪最新司法解释实行以后的相关判例，在安徽省有关职务侵占罪的判例中发现，对于司法解释生效前的一审判决，所有二审判决都予以改判，并且在量刑上大幅度予以降低。具体内容如下：

上诉人刘某某除了具有立功、自首和从犯等法定从宽情节外，其主观恶性较小，参与的行为最终也没有造成严重的后果，是初犯、偶犯。同时，上诉人刘某某在侦查机关的讯问和一审、二审庭审过程中，一直对自己的行为供认不讳，认罪态度好，依法可以从轻处罚。此外，上诉人刘某某在取保候审期间身患脑梗，身体状况极差，生活不能自理，已然不适合在监狱服刑。

综合以上情节，恳请二审法院依法对上诉人刘某某依法判处免于刑事处罚。

安徽金亚太（长丰）律师事务所律师

辩护人：黄奥、曹富乐（实习）

2016年11月22日