受贿80万，判刑三年半

                                ——疑罪从轻虽不应该但大量存在

                                                               2015年刑字第58号

本案被告人惠某某（副厅级）原任某国有企业副总经理，安徽省检察院指定某市某区检察院侦查，辩护人侦查阶段介入并经交涉在侦查初期会见了该“重大贿赂案件”嫌疑人。某区人民检察院于2016年5月提起公诉，指控惠某某在2005年至2011年，担任某国有企业副总经理期间，利用其职务之便，非法收受相关人员贿送的现金、美元共计价值人民币804100.5元，并为他人谋取利益。

惠某某一直对其中一笔收受20万元现金的部分不予认可，由于起诉书把讯问录像作为证据列举，辩护人申请查看同步录像，其中4盘关键录像据办案机关解释因损坏无法查看。而其他录像存在录像和笔录记载不一致的情况，并反映出存在侦查人员指供、诱供的行为。于是，辩护人申请排除非法证据。

2016年8月3日开庭审理时，侦查人员到庭作证，辩护人认为：起诉书指控惠某某收受陈某20万元因证据不足不能成立；起诉书指控惠某某收受陈某某50万元和5000美元依法不构成受贿犯罪。此次开庭后近三个月时，针对指控惠某某收受陈某20万元的事实，检察机关又补充大量言词证据，主要来源于同一法院作出生效判决的行贿人陈某犯行贿罪的案卷。

2016年11月4日，法院再次开庭对上述补充的证据组织质证。辩护人比对笔录复印件发现，检察机关为指控惠某某受贿，在复印材料时将其中的陈某行贿惠某某18万元的笔录涂改成行贿20万元。不仅如此，针对指控惠某某收受陈某20万元的事实，检察机关同时补充另一证人杜某的证言，但此份询问笔录未注明询问的起止时间。针对此瑕疵证据，检察机关补充的侦查人员《情况说明》作为所谓的合理解释竟然是：由于杜某已经服刑，而监狱不允许带手机进入，两名侦查人员又均未佩戴手表，所以不知道时间而未注明询问起止时间。公诉机关宣读此份《情况说明》进行“合理解释时”，控辩审三方都不禁哑然失笑。如此笨拙的理由完全不能称之为“合理解释”。当然若想补正，也完全可以通过复印一份进出监狱的来访登记来确定询问的起止时间。

以篡改笔录的取证方式指控犯罪被戳穿后的判决可想而知。2016年11月24日，法院判决，辩护人所有观点都不采纳，认定惠某受贿804100.5元，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三十万元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，贪污或受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据该解释，对比判决结果，辩护意见没有采纳，但个中的奥妙只能意会，不可言传。

不得不说，“以审判为中心”将更注重发挥庭审在认定证据上的核心价值，在辩护过程中对于控方证据的细致审查非常重要，证据之辩也越来越成为辩护权行使的有效手段。

 

安徽金亞太律師事務所

KING  A＆P  LAW  FIRM

惠某某涉嫌受贿罪辩护词

   （2015）亚律刑字第058号

审判长、审判员：

辩护人认可公诉机关关于惠某某收受汪某某7万元的指控构成受贿罪；但是认为起诉书关于收受陈某钱款的指控因证据不足而不能成立；关于惠某某收受陈某某50万元和5000美元的指控，虽行为存在但依法不构成受贿犯罪。同时辩护人不同意公诉人的量刑意见，特别是其中关于从重处罚的意见部分，这种量刑意见不符合本案事实和相关法律规定。具体辩护意见如下：

一、关于收受陈某20万元的指控因证据不足而不能成立

（一）惠某某收受陈某20万元的供述因受检察机关侦查人员诱供、逼供而应予排除

在公诉人作为证据提交的同步录音录像（以下简称同录）中，已经可以清楚反映惠某某在收受陈某20万元的此节事实供述中存在的问题，已经可以证明存在侦查人员对供述的选择性记录、2015年8月10日无录像、2015年8月11日时供时翻、2015年11月23日明确辩称遭指控、逼供和殴打等等情况，而公诉人对客观证据同录反映的以上客观事实统统视而不见。并且公诉人认为惠某某不承认20万元属于为逃避惩罚的狡辩，辩护人认为这种指控对惠某某来说是不公平的。在辩护人向惠某某解释了不管认不认可20万元对其案件本身没有影响，并可能会因没有好的认罪态度而影响量刑的情况下，他仍然坚持认为需要实事求是，在庭审时向法庭如实供述收了汪某某的钱、收了陈某某的钱、也收了陈某2万元的卡，并没有抱任何侥幸心理。

鉴于在庭前会议、法庭调查阶段，辩护人对侦查人员违法取证的行为已经作过详细的论证且记录在案，辩护人在此阶段本不想过多涉及，但公诉人发表公诉意见时对非法取证行为仍然予以否认且坚持认为移送的所有笔录均应当作为本案的证据使用，同录与笔录不一致的，以笔录为准。辩护人对此不得不详述如下：

从惠某某2015年8月10日的讯问笔录内容看，当天的笔录是惠某某所有供述中最为完整的一次，也是他在指定居所监视居住期间所作的关键笔录。而公诉人以光盘质量差为由未提供原始的讯问过程录音录像。虽然《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（2014年5月26日发布）第二十一条明确“禁止”因“因玩忽职守、管理不善等造成讯问录音、录像资料遗失”，但在我们辩护实践中，经常出现侦查机关以各种理由，对讯问合法性存在质疑的同录无法提供的情况。

从2015年8月11日的讯问笔录看，惠某某供述了“从2005年中秋节开始，连续五年，每年中秋节和春节前，陈某都到我办公室送给我2万元现金。此外，陈某先后两次在小区里，每次送给我5000元加油卡；还有一次陈某到我家送给我1万元购物卡……陈某总的送给我20万元现金和价值1万元的加油卡、1万元的购物卡，我都收下了” [1]，然而通过审查同录，可以看出在2015年8月11日的讯问中，惠某某对收受陈某20万元存有疑虑，并认为没有收到过陈某贿送的现金。而2015年8月11日的讯问笔录中没有任何记录。从8月11日的讯问之后，惠某某一直对收受陈某20万元现金的问题持否定态度，并在2015年8月27日、2015年11月23日的讯问中提到办案人员在此前有诱供、逼供行为。从检察机关提供的同录看，惠某某在审讯中，多次说到他从第一次接受讯问时，就谈到对收受陈某20万元的事情没有印象，记忆模糊，当然也都被办案人员选择性的没有记录。

2015年8月11日正是惠某某被采取监视居住措施期限届满，被送往看守所羁押后的第一次讯问。在监视居住期间，从惠某某被审讯时的谈话内容可以看出他也接受过多次非正式谈话。我们无法得知惠某某遭受过怎样的非法取证行为，根据惠某某本人陈述，其从2015年7月18日开始至2015年7月22日，遭受了4天4夜的疲劳审讯，也被办案人员拳打脚踢过。公诉人以光盘质量差导致光盘损毁无法提供为由，未提供监视居住期间讯问的同录；又以监视居住期间录音录像的存储介质容量有限而被后续覆盖为由未提供监视居住期间的录音录像。在监视居住结束更换羁押场所后，被告人惠某某即开始对此前的有罪供述动摇，并逐渐作出否认收受陈某现金20万元的供述。

惠某某在遭受非法审讯以后，非法讯问对其供述任意性的侵害延续到之后的讯问，导致惠某某在监视居住期间一直处于非自愿供述的状态。[2]由于非自愿性供述是否可采需要考量包括讯问地点、环境等变化的各种因素。[3]本案中惠某某在从指定监视居住的居所安庆大酒店更换到看守所后，他内心感觉到遭受非法讯问的危险度在降低，所以其供述也在发生变化。鉴于辩护人已经提出非法证据排除申请，并提供了相关线索材料，提请法庭着重关注2015年8月11日、2015年8月21日省检察院侦监处提审、2015年8月27日、2015年11月23日惠某某接受审讯时的同录。为维护惠某某的合法权益，其所作有罪供述均因遭到逼供、诱供而应予排除。

（二）陈某关于贿送惠某某20万元现金的证言系受到办案人员的诱导而作出，属于非法方法获取的证言，应予排除

从陈某于2015年8月13日接受询问时的同录看，陈某对从哪年的哪个时间段起开始贿送是模糊不清的，是2005年中秋节起还是2006年中秋节，是送到2010年还是2011年结束，亦或是其他什么时间，他本人对此事实是不清楚的。他与询问人员“共同回忆”贿送的起止时间，从一共贿送14次回忆到13次，最终确认为12次。他们“共同回忆”贿送现金与贿送卡的次数，从最开始的送卡送四次，鉴于确认了贿送总数为12次，推定最终送卡次数为2次。在同步询问录音录像中，就出现这样的对话：

询问人：“时间不对啊？”

陈某：“那就是从06年开始，我们合同是哪年订的？”

询问人：“07年订的。”

陈某：“我们合同是07年订的，那应该是从06年开始的。”

询问人：“那也不对，06年开始就是到06年春节了，这就少一次了。起点是确定的，肯定是从05年开始，因为基地是05年筹建的。”

陈某：“那怎么会呢，那我就不记得了，应该不会的。那就前面多一次，或者后面多一次。”

询问人：“这个没关系，记忆不清楚是正常的。”

这明显是办案人员对证人的诱导，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条的规定，证言的内容应当为证人直接感知。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零六条规定，不得向证人泄漏案情，不得采用羁押、暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。检察机关办案人员用泄漏案件事实信息的方式，诱导的方式获取的证言不能作为定案的根据，应予以排除。

另外，辩护人提供的证据表明，某国有企业领导的办公室进入有着十分严格的规定，陈某如此频繁的进入惠某某办公室，必然在惠某某的专职秘书许某处有过登记，但许某对陈某完全没有任何印象。不仅如此，陈某2015年8月13日的询问笔录记载：“后来他搬到新大楼办公时，我印象也去过一两次” [4]。而根据公诉机关提供的同录反映，侦查人员显然清楚某国有企业新办公楼搬迁的时间，陈某在惠某某搬到新大楼办公后，在侦查人员的反复提示下，陈某表述的内容不断变化，分别是：惠某某搬到新大楼后，他“基本没去过了，记不得了，去过一次吧，去过一两次”。无论是去过一次还是没去过，某国有企业办公大楼搬迁的时间是2009年6月6日这是无法否定的事实，从客观事实推断，2009年直至2010年陈某到惠某某办公室送现金的所谓行贿事实就不可能存在。

（三）公诉机关将同录与笔录同时移送，笔录与同录不一致，应以录像为准

在起诉书中公诉机关移交的证据除了有记载被告人惠某某的供述与辩解、陈某证言的笔录，还有讯问、询问同录。公诉人一再强调同录不属于八大证据种类之一，然而我国《刑事诉讼法》第四十八条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。本案中记录惠某某供述、陈某证言的同录正是分属被告人供述和辩解、证人证言的证据种类，并非不属于法定证据种类。

不管是被告人供述与辩解的讯问笔录、证人证言的询问笔录还是记录讯问、询问过程的同录，二者均为言词证据的载体、为方式和手段，本应一致。然而由于侦查人员的选择性记录或不记录，导致笔录不能客观地反映讯问、询问时的真实情况。此时同录作为客观记录讯问、询问情况的载体，具有双重性质的证据，一方面证明了侦查人员存在非法取证行为、违反法律规定制作笔录行为，另一方面证明了惠某某、陈某的真实言词。在侦查人员选择性记录或不记录的情况下，同录才更具可信性，两者不一致时，应以同录为准。

（四）公诉机关未证明取证的合法性，相关非法证据应予排除

公诉人对辩护人提出非法证据排除申请中涉及到的2015年7月18日惠某某询问笔录、2015年8月10日惠某某讯问笔录未提供同录，未提供指定居所监视居住期间的同录。鉴于取证合法性的举证责任在公诉人，而用以证明取证合法性的只有侦查人员胡某的证言。

在这种情况下，我们总不能认为侦查人员所述为真，被告人所述为假，侦查人员证言的可信度高于被告人，这种证明力显然是不够的。更何况根据控方提供的客观证据，即公诉人向法庭提交的其他同录能够与被告人惠某某的言词相印证。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年7月1日发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。本案公诉人提供的证据不够确实、充分，不能证明取证行为的合法性，相对应的非法证据不能作为定案的根据。

（五）惠某某的供述之间、其供述与陈某证言之间均有矛盾，关于陈某贿送现金的起止时间、次数无法相互印证

从公诉机关提供的所有惠某某讯问、询问笔录来看，惠某某对收受陈某20万元的事实供述有不一致。除去前文所述惠某某受到诱供、逼供才作出有罪供述的情况不谈，即使就他有罪供述的讯问笔录而言，记录的他本人对收受陈某财物时间的供述也不相一致。

在2015年7月27日的自书材料中，他写到“2005年开始连续5年每年过中秋、春节他都来为办公室，每次带2万元现金，这样一共来了10次。2009年到2011年三年中他还送来三次卡” [5]，他在当天的讯问中，供述“从2005年中秋节开始，一直到2010年中秋节，每年的中秋节和春节前，陈某到我办公室每个节送给我2万元现金。2009年到2011年三年中他还送来三次卡” [6] 。而从2005年中秋起算到2010年中秋，每次一节两万，应当收到22万，而非20万。

2015年8月10日，惠某某供述“从2005中秋节开始，一直到2010年中秋节，每年中秋节和春节前，陈某到我办公室每个节送给我2万元现金。前后总的持续了五年时间……2011年的两个节，陈某没有送过钱给我，塞给我卡。2011年底，2012年春节前，陈某到我家……送给我1万元购物卡就走了” [7] 。同样的，从2005年中秋到2010年中秋，一年两节，每次2万，惠某某应收到 22万元，非20万元。

2015年8月14日，惠某某供述“2005年的中秋节开始到2010年春节，每年的中秋和春节都到我办公室送给我两万元现金。另外，在2009年、2010年春节前夕，陈某在我住的小区院子里，分别送给我一批一万元的超市购物卡” [8] 。此时，对收受的截止日期已经从2010年中秋变为2010年春节，如将2010年春节理解为2010的春节，收受次数是12次，金额24万元；如将2010年春节理解为在公历2010年期间度过的2009年的春节，才刚刚好符合检察机关的指控。但惠某某又供述2009年、2010年春节前夕，陈某送的是卡，而不是现金。

陈某在2015年8月13日的询问笔录上陈述，似乎是从2005年到2009年，每年两次共4万元，这样五年共20万元。“从2007年春节一直到2011年春节，我记得最后两次送的是2万元购物卡，其余送的都是现金” [9] ，这样似乎是共送24万元。

而起诉书指控的是2005年到2010年送20万元。对于以上言辞证据所称的送钱的次数和数额，不同的人统计会有不同的结果，究竟的次数与数额显然是一本糊涂账。

（六）惠某某的供述和辩解并未全部随案移送，收受陈某现金的事实无其他证据印证

《最高人民法院关于适用‹刑事诉讼法›的解释》第八十条第五项规定，对被告人的供述和辩解应当着重审查“被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送。”通过审查同录，可以发现本案中惠某某在接受讯问时多次提到，自己除了写有认罪的自书材料，还写有不认可收受陈某20万元的自书材料，而办案机关并未入卷。而且，他在接受审讯时也说，从第一次被问话就说到对收陈某现金的事比较模糊，只是办案人员前期对他的这种“辩解”未予记录。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条规定，对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。……被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。惠某某庭前供述出现反复、前后不一致，前期因为受到办案人员逼供、诱供的影响，作出不实供述，而这些不实供述无法与陈某和侦查人员共同回忆、估算做出的证言相互印证，即不能采信惠某某的庭前有罪供述。

因此，该20万元的指控因证据不足而不能成立。

（七）指控惠某某利用职务便利为陈某谋取利益证据不足

在杜某的证言中，可以看出在筹建项目期间，惠某某并没有向其推荐过任何企业。在2016年4月8日的询问中，办案人员问“在筹建项目期间，惠某某有没有向你推荐或介绍过有关企业？”杜答“没有。”问“惠某某有没有向炉料公司或者你个人推荐某吉公司？”杜答“我没有这印象。” [10]

在严某的证言中，同样有办案人员问“你在参与项目筹建中，是否存在有关领导向你推荐介绍直供单位或者私下跟你打招呼的情况？”，严答“没有。我没有印象哪个领导为哪家单位打招呼或者介绍什么的。” [11]

不论是下属公司的负责人杜某还是市场部负责人严某，都认为没有领导为任何单位推荐或打招呼。起诉书中指控惠某某为某吉公司在竞争某国有企业项目筹建方面业务提供关照证据不足。

（八）支持公诉的证据中存在诸多违法、瑕疵之处

（1）陈某、杜某等证人证言取证主体不适格

《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条第三款规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集”。本案系由安徽省人民检察院指定某市人民检察院管辖，并由某市人民检察院立案侦查，应由某市人民检察检察人员直接取证，而陈某2014年5月9日的证言、杜某2014年7月29日的证言却分别是某市某区人民检察院工作人员徐某毅、程某勇在办案工作区和某市某区检察院工作人员胡某、程某勇在某县看守所2号讯问室取得后，本案办案机关分别于2015年5月13日和2015年8月13日调取，并不是直接询问取得，显然违反法律规定。因此，本案卷宗材料中凡是调取于其他机关的相关人员的证言，均不得作为定案依据使用。

（2）2016年4月8日的杜某证言有瑕疵，询问笔录没有填写询问的起止时间

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十七条，证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的。本案中，办案人员胡安、许正于2016年4月8日在某监狱办公室取得的杜某证言，未填写询问的起止时间，需要补正或作合理解释，否则不能作为定案根据。

（3）惠某某自书材料、询问笔录不具有合法性

最高人民检察院2013年1月1日发布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第二百条规定，犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，检察人员应当准许。必要的时候，检察人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供述。犯罪嫌疑人应当在亲笔供述的末页签名、捺指印,并注明书写日期。检察人员收到后，应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”，并签名。惠某某2015年7月27日自书材料四份，首页右上方均未写明“于某年某月某日收到”，检察人员也没有签名。

惠某某2015年7月18日询问笔录抬头部分的调查人是胡某、伍某、徐某毅，记录人是程某勇，而询问笔录主体内容部分载明的是某市人民检察院反贪局工作人员胡某、侯某鹏，而据了解徐某毅、程某勇系某市某区人民检察院反贪局检察人员，则徐某毅的该份证言取证主体不适格。

二、指控惠某某收受陈某某50万元、5000美元（折合人民币34100.5元）因不具备构成要件符合性而依法不能成立

（一）无充分的证据证明陈某某承揽某国有企业的钢渣回收业务

在卷证据当中没有一份书证证明陈某某承揽过某国有企业的业务，只是一些言辞证明对有关业务进行过笼统的描述。在受贿犯罪证明高度依赖口供的情况下，谋利事宜必须有客观证明予以证明。公诉人称有关合同和结算凭证这类客观证据找不到了，在刑事诉讼中找不到即视为没有证据证明，这样就无法与言词证据形成证据链条。

在卷书证有某国有企业的一厂、二厂、仓储配送中心等与某市劳动服务有限责任公司签订的《劳务合同书》，而无陈某某的某商贸公司与某市劳动服务有限责任公司的业务合同。从言词证据看，陈某某称从一厂、二厂做业务；一厂、二厂原负责人汤某、滕某等人证明，改制后的某市劳动服务有限责任公司做业务，陈某某再以某市劳动服务有限责任公司名义做业务。即使在高度依赖言词证据定案的贿赂案件审理中，本案这种谋利的事实仅靠言词证据定案也显然达不到证据确实充分的要求。

（二）惠某某没有利用职务上的便利为陈某某谋取利益

1、惠某某与陈某某之间从未有明确具体的请托事项

最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》”）第十三条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

最高人民法院于2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《座谈会纪要》）规定，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件，明知他人有具体请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益”。可见，“为他人谋取利益”包括三种方式：“承诺”、“实施”、“实现”。无论哪一种行为都是针对他人提出的“具体请托事项”进行的。因此，“具体请托事项”是“为他人谋取利益”的前提和基础，认定是否构成“为他人谋取利益”必须先查清是否存在“具体请托事项”。

从本案事实和案情分析，在讯问笔录中惠某某有供述“不管什么场合，他请我出面吃饭，我参加给他撑面子” [12]，“他经常请某国有企业二级厂的一些领导，包括厂长汤某、滕某等人吃饭，有时请我参加，我都给他面子，去参加他们的饭局了” [13]。陈某某陈述“我一年请一厂和二厂的领导吃几次饭，都邀请惠某某参加，他都给了我面子，参加了” [14]，陈某某从没有任何除吃饭以外的具体请托事项找惠某某。

也就是说惠某某接受陈某某请托的只是去吃饭，而不是接受请托需要利用自己的职权为其谋利。无论如何，请吃饭不可以被理解为司法解释规制的“具体请托事项”，去吃饭的行为不可以被认定为“明知他人有具体请托事项”，去吃饭不需要利用职务便利。由于没有“具体请托事项”，就不存在是否“明知”的问题。惠某某也没有实施任何履职行为为陈某某谋取利益或有任何承诺谋利行为，因此，惠某某不具有 “为他人谋取利益”三个阶段中任意一阶段的行为。两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条中的（一）、（二）、（三）行为与本案无关。

2、惠某某对起诉书指控的请托事项不明知，陈某某也没有具体请托过起诉书指控的事项

前文已经论证吃饭不是具体的请托事项，公诉人认为具体明确的请托事项是“为承揽业务提供关照”。

从支持公诉的证据看，惠某某对是否“明知”以及是否“有具体请托事项”的供述是“他跟我处关系，是想利用我在某国有企业的声望，扩大他在某国有企业做生意的影响”[15]，“陈某某跟某国有企业做生意，他想利用我在职务上的影响力，使他在某国有企业的生意顺利” [16]。通过审查同录，惠某某作出这样及类似的供述是在办案人员诱供的情况下作出，或者在审讯时将办案人员说的话记录成惠某某的，前文已论述应当以同录为准。他自己的真实想法在笔录中有零星体现“我感觉跟他相处比较投缘，所以他送给我钱和贵重物品，我都收下了”，“我个人觉得有人情因素”，“在与陈某某交往的过程中，他没有请我办什么具体的事”。[17]惠某某明知的是陈某某利用其影响力使其“生意顺利”而不是明知利用惠某某的职权提供“关照”，他对起诉书指控的请托事项是不明知的。

陈某某也从未向惠某某说起过任何需要帮忙的请托事项。陈某某陈述“我跟他搞好关系，万一以后遇到什么事的时候，他能给我帮忙。另外我跟他搞好关系，某国有企业底下的二级厂负责人都会给我面子，不会在我生意中为难我” [18]，“他是公司领导，不具体管我公司做的业务，但我跟他关系处好了，别人都看得见” [19]。从言语中可以推断，陈某某没有给惠某某有任何明示或暗示的请托事项。他送财物的行为只是“感情投资”，有期望未来可能会有需要帮忙的时候。“以后遇到事可以帮忙”、“不会为难我”这些一方面都是陈某某主观的一厢情愿，没有跟惠某某具体表达过，另一方面都不是具体请托事项，更不属于起诉书指控的具体请托事项“为承揽业务提供关照”。

另鉴于两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》认为无请托的“感情投资”在符合一定条件时视为承诺为他人谋取利益，后文仍会详细论证。

3、惠某某没有利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物

公诉人认为惠某某利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，因此，根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，该笔指控的数额应当累计计算进受贿的数额。但应邀吃饭不是谋利，也不需要利用职务上的便利。如前所述，陈某某也没有对惠某某有任何的请托。此笔数额不应当计算进指控受贿的数额。

4、陈某某不是惠某某的下级和具有行政管理关系的被管理人员

国有企业的负责人只是以国家工作人员论，某商贸公司与某国有企业之间无上下级关系或行政管理关系。某商贸公司与某国有企业是两个独立的企业法人并无任何直接的管理与被管理关系。即使某商贸公司借用某市劳动服务有限责任公司名义做业务，这时某商贸公司与某国有企业之间仍然相隔两层关系。而某市劳动服务有限责任公司系某江公司改制后的民营企业，某商贸公司也是民营企业，这种业务上的联系，无论如何都无法将某商贸公司和某国有企业之间挂上下级关系或“行政管理关系”，交易各方都是市场经济体制下的合同关系，而某商贸公司和某国有企业远不是合同相对人。

由于相关法律、司法解释并未对行政管理关系作出界定，为理解行政管理关系的概念，通过百度百科，了解到行政管理关系是行政主体在行使职权过程中与行政相对人发生的各种关系。而行政管理是运用国家权力对社会事务对一种管理活动，也可以泛指一切企业、事业单位对行政事务管理工作。某国有企业仅仅是企业，并不掌握国家权力。即使作扩大解释，两个毫无联系的独立企业法人也绝不可能是行政事务管理的关系。

综上，由于某国有企业对某商贸公司无上下级关系无行政管理关系，惠某某收陈某某赠予的财物因不具备为他人谋取利益的要件而依法不构成受贿罪。

    三、被告人具有从宽处罚的法定情节

惠某某属于准国家工作人员，没有以积极的行为为请托人谋取利益。公诉机关对其指控的犯罪情节并不严重，认定构成受贿罪的谋利行为也只有根据司法解释中降低入罪标准的所谓扩大解释才可以进行规制。

《刑法》第三百八十三条第二款规定，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。公诉机关指控惠某某受贿80万元，惠某某早在2014年7月14日就交代了收受汪某某7万元钱款的事实，2015年7月22日在自书材料中又交代了收受陈某某50万元车款的事实。这两笔是本案指控的主要犯罪事实。若关于收受陈某20万元的指控不能成立，则惠某某全案构成自首。即使陈某所谓行贿事实被法院认定，惠某某主动交代同种数额较大罪行的坦白行为，当然也是从轻处罚的重要事由。除了惠某某本人认为不存在的20万受贿事实，对其他两笔受贿事实的供述一直很稳定，也存在认罪悔罪的情节。

同时惠某某的家属已经配合司法机关查扣了涉案的大众车辆等物品，该车款在本案指控数额中占有60%以上的比重。在侦查阶段惠某某还通过视频以及会见时向辩护人多次表示，希望自己的妻子、亲友配合检察院的工作，其如实交代罪行、真诚悔罪、积极退赃的态度始终如一。

公诉人认为办案机关去北京找惠某某妻子，而其妻拒不见面即视为惠某某不配合退赃，这对惠某某来说极其不公平。惠某某的家属除了妻子还有已成年的女儿、女婿，惠某某的家属在北京的户主是其女并非其妻。在涉及到本案的指控事实中，办案机关没有通知过惠某某的亲属、辩护人去退缴款项。事实上惠某某的女儿在辩护人转达惠某某要求积极退缴款项、积极配合追缴的意见后，已经准备了相应款项，但她没接到任何通知。所以被告人家属的不配合、办案机关的不通知等不能以此界定惠某某本人无积极退赃的态度。

被告人对事实的申辩和对于定性的辩护并不影响认罪、悔罪情节的存在。因此，刑法规定的从宽情节也应当适用于本案。

以上辩护意见，恳请合议庭予以充分考虑。

 

 

                                         辩护人：王亚林 律师