办案手记

想象竞合在实践运用中存在的问题的探究

浏览量：时间：2016-12-01

想象竞合在实践运用中存在的问题的探究

作者：梁克秀律师

一、问题的提出

在现实实践中，大量的案件存在着此罪与彼罪之间的区分，但同时不能将所有的案件中犯罪嫌疑人的行为都单纯的进行此罪与彼罪之间的区分，更多的应该是用联系的观点看案件事实，将法条竞合与想象竞合运用到具体的案件中去。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件事实完全可能亦此亦彼。

笔者认为：不是一定需要采用各种各样的理论将两个罪名对立起来的，在实践中为分清两个罪名，而在具体案件的办理过程中，办案人员经常臆想出一些刑法条文中没有的主客观构成要素，甚至是阻却事实是对法律公信力的建立是毫无意义的事情。换言之，在实践中完全可能由于案件的复杂性、用语的模糊性，使得一个犯罪嫌疑人在一起案件中符合多个犯罪的构成要素。这种想象在实践中极为普遍。而在现实实践中，因为想象竞合和法条竞合的观点被大多数人所忽视，造成为了区分此罪与彼罪而大量的查阅相关理论资料，进行刻意的区分，而理论界也为了对所有罪名进行细致区分，而在两个罪名之间随意添加法条所没有的成文或者不成文的构成要素。

二、实践中因想像竞合运用问题而产生的现实情况

（一）案件定罪方法的逻辑错误导致想象竞合难以认定

在现实实践中，大多数的法律工作者在看到案件后，第一反映就是对案件进行定性、定罪名，然后寻找可能适用的《刑法》条文，这显然是一种逻辑错误的案件定罪的方法。正确的定罪应该是进行一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以做出相应的判决。错误的定罪过程恰恰是造成想象竞合难以在实践中得到运用的重要原因。按照人类的正常思维，在确定了一个罪名之后，自然就会有先入为主的观点在脑中形成，而之后要做的事情就是千方百计的寻找各种理由来证明为何是此罪，为何不是彼罪。然后各种罪与罪的区分，罪与罪的立法原意探究、学理解释就甚嚣尘上。例如下列案件的定罪过程：2014年4月18日2时许，犯罪嫌疑人吴某甲在某市某酒店对面的夜宵摊附近，以为老乡出气为由，伙同他人追逐并随意殴打被害人曹某、吴某丙。期间，被告人吴某甲用脚踹踢、用汽车绳索殴打被害人曹某。经鉴定，被害人曹某的损伤已构成轻伤一级，被害人吴某丙的损伤已构成轻微伤。这个案件大多法律工作者一般会在寻衅滋事罪和故意伤害罪之间进行抉择，然后寻找出寻衅滋事和故意伤害的区别，其中最明显的区别在于寻衅滋事罪来源于流氓罪，所以有流氓动机的构成寻衅滋事罪，而没有流氓动机的构成故意伤害罪。所谓流氓动机，也就是必须出于满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或者其他不健康的心理需要。现实实践中，有部分法律工作者主张故意伤害罪不得出于流氓动机或主张凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪。这种为了区分此罪与彼罪关系的而人为制造消极构成要素的行为显然是在司法实践中不可取的，违反了罪刑法定的基本原则。这直接的影响就是在司法实践中，很多法律工作者在面对一个行为触犯两个罪名的情况时，因为案件事实认定方法的错误，而忽略对想象竞合的运用，而采用人为制造构成要素的方法来对案件事实强硬归为一个罪名之上，使得案件变为一个行为触犯一个罪名的简单情况。

但实际上，这种错误的认知，恰恰造成法律工作者在证据以及案件说理情况下的迷茫与困惑。有时为了刻意的进行符合臆造出的构成要件的证据获取工作，为自己的办案增加难度，例如在前文的案件中，赞成故意伤害罪的法律工作者就需要去寻找吴某甲并不是出于流氓动机或者是为了故意伤害曹某、吴某丙的证据，而赞成寻衅滋事罪的法律工作者就会千方百计的去寻找证实犯罪嫌疑人吴某甲是出于满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或者其他不健康的心理需要而殴打被害人曹某、吴某丙的证据。其实不难看出，两者的区别在于主观上的不同，这就容易让法律工作者陷入主观归罪的错误之中。这就要求法律工作者可以正确的运用正确的案件事实认定方法，通过正确的案件事实认定方法认清案件的本质。

（二）罪与罪之间逻辑关系认定错误导致想象竞合难以认定

在现实实践中，还有一种现象，法律工作者通过事先先根据一条法律确定案件事实的法律性质，然后通过确定的罪名的构成要件来否定案件还构成其他罪名的构成要件。例如：犯罪嫌疑人胡某到某省某县与战友聚会期间，冒充军官身份，取得李某等人的信任后以能帮助办理部队提干、上军校为由，骗取李某人民币18万元的案件中，不能因为其符合持伪造的军官证、着军装，虚构军人身份，并借此骗取他人钱财的构成要件，就片面的认为其只符合冒充军人招摇撞骗罪，然后臆造出冒充军人招摇撞骗罪侵害的客体不同、行为手段不同、主观目的不同等等方面的不同。当然并不是说这些构成要件上的区分是错的，只是这些构成要件上的不同，并不是另一个罪名的消极构成要件。例如本案件中，虽然在客体上冒充军人招摇撞骗罪侵犯的法益主要是武装力量的威信及其正常活动，而诈骗罪侵犯的法益是公私财产权利，但不能因为犯罪嫌疑人侵犯了武装力量的威信及其正常活动就否认其没有侵犯公私财产权利，以及以此来否认构成诈骗罪。因为构成诈骗罪并不以“非侵犯武装力量的威信及正常活动”作为其消极的构成要件。以此来认为本案犯罪嫌疑人不构成诈骗罪无疑是在诈骗罪的构成要件中人为的添加了一个消极构成要件。总而言之，相比于上一个案件臆想出一个构成要件，这种错误是把A罪的正确的构成要件错误的认为是B罪消极的构成要件的。同样达到将一个想象竞合的案件强硬的变为一个行为触犯一个罪名的简单情况。但这种方式不仅可能错误的对案件进行定罪也会因为需要证明自我增加的消极构成要件在一定程度上导致了司法成本的增加。这就要求，法律工作人员能够正确认识罪与罪之间的逻辑关系而不是单纯的对罪与罪之间采用区分的眼光进行分析。

（三）各学派想象竞合理论的冲突

在现实实践中，遇到现实问题，法律工作者不得不求助于法学理论的帮助，然而在现今刑法理论变更的大势之下，各种刑法学派对于想象竞合的问题更是争论不休。其中，两个方面的争论尤为突出，一是想象竞合是一罪还是数罪，二是想象竞合和法条竞合的区别。然而关于想象竞合是一罪还是数罪的争论是在单纯评价意义中的争论，且主流的观点都认为在科刑的意义上来看都认为是一罪，所以对于第一个争论在实践上来看就不是很重要了。

而第二个争论点对于实践中想象竞合的运用就显得尤为重要。从理论上来看，我国传统观点一般将罪数分为一罪与数罪两种类型：一罪进一步被分为实质的一罪（继续犯、想象竞合犯和结果加重犯）、法定的一罪（结合犯和惯犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯和吸收犯）；数罪分为实质数罪与想象数罪、异种数罪与同种数罪、并罚数罪与非并罚数罪、判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪。而新理论体系中，陈兴良教授多次主张用德国的竞合论改造我国的罪数论：“将继续犯、结合犯、结果加重犯、惯犯等放入刑法理论的其他部分讨论；将连续犯、牵连犯、吸收犯从竞合论中剥离，力争将讨论的范围缩减为“法条竞合-想象竞合-实质竞合。”

混乱的想象竞合理论也在很重要的程度上影响着实践中想象竞合的运用。“在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。”正如赵秉志教授所言“许多学者投入大量精力，试图对这一问题做出令人满意的解答，至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样，在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论，另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。”

综上，笔者认为各刑法学派，刑法的研究者对想象竞合的研究一方面推动着我国刑法学的进步，但同时造成了我国刑法实践中的尴尬，面对同一个案件，有人认为是法条竞合有人认为是想象竞合，导致实践中的法律工作者不敢于用想象竞合的理论去分析问题解决疑难案件的定罪量刑的问题，所以刑法学界的首要任务是在当下应该最起码确立一个通说的观点，否则无限的争论下去，只会不断阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，阻滞想象竞合在现实法律实践中的运用。毕竟迟到的正义不是正义。

二、充分运用想象竞合的作用

刑法的作用在于惩治犯罪，保障人权。笔者认为具体在实践之中，对于法官、检察工作人员来说，面对案卷材料，抽丝剥茧，理清条路，确定案件定罪量刑是重中之重。在实践中，经常会出现此罪与彼罪难以区分的情况。例如，对于寻衅滋事罪来说，在实践中经常会于故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪的构成要件相重合。在公诉办案的实践之中，常常会出现，侦查机关在起诉意见书上认定是什么罪名，公诉人在起诉书中就认定什么罪名，尤其是在多人次的寻衅滋事类案件或者多人次的故意伤害类案件之中这种现象尤为突出。

例如，案例一：2015年7月29日17时30分至18时30分这段时间，被害人卢某在某市开发区某街道某村草荡庙北边空地上因某大道土方谁来拉的问题与犯罪嫌疑人王某引发纠纷并发生争执，后犯罪嫌疑人王某（开一辆蓝色别克轿车）纠结犯罪嫌疑人司某（乘一辆红色福特轿车）、熊某、何某、焦某、卞某、黄某先到LH庄，再开车至某村草田庙门口后，犯罪嫌疑人王某、司某、熊某、何某、焦某、黄某、卞某采用拳打脚踢的方式致卢某受伤（经法医初检卢某的伤势已构成轻伤以上）后逃离现场。此案侦查机关认为上述犯罪嫌疑人构成故意伤害罪。案例二：2015年7月9日凌晨2时许，韩某、司某、卞某、代某、邓某等人因琐事与毛卓航发生矛盾，韩某、司某、卞某、代某、邓某等人将毛某带至某公交站台，采用拳打脚踢、泥块砸等手段对毛某进行殴打，致毛某全身多处软组织挫伤，司某、卞某、代某、邓某等人以赔偿为由，向毛某强拿硬要人民币1600元。此案侦查机关认为上述犯罪嫌疑人构成寻衅滋事罪。

分析上述两个案例，笔者认为在主观构成要件上来看，两起案件的犯罪嫌疑人都是因为琐事跟被害人发生了矛盾，犯罪嫌疑人纠集多人殴打被害人，对而琐事的严重程度和影响上来看，无疑案例一要重一些。在客观构成要件上来看，案例一中多人采用拳打脚踢的方式对被害人进行殴打，致使被害人构成轻伤，案例二中多人采用拳打脚踢、泥块砸等手段对毛某进行殴打，造成了毛某全身多处软组织挫伤。两个案件从主观构成要件、客观构成要件上来看几乎完全一致，同时又都不具有阻却事实，但结果确截然不同，一个被认定为故意伤害罪，一个被认定为寻衅滋事罪。从造成的危害后果来看，案例一造成了一人轻伤的危害后果，案例二造成了一人轻微伤和1600元财产损失的危害后果，从后果的对比，显然是第一个案例造成的后果更严重。那么从两个案件的量刑角度来看，故意伤害罪致人轻伤处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而寻衅滋事罪则是处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。可以看出案例一后果重，法定刑却轻，案例二后果轻，法定刑却重，显然是违背罪责刑相适应的基本原则。所以第一个案例同样也应当定寻衅滋事罪。

从上述两个案例的对比，可以看出，实践中出现着许多，构成要件即符合此罪又符合彼罪的情况，而侦查机关大多只以其中一个作为定罪罪名移送起诉的情况。为了更好的定罪量刑，更好的实现罪责刑相适应的原则，更好的达成让人民在每个案件中感觉到公平正义的目标，公诉人掌握好想象竞合的理论并在实践中灵活运用是必不可少的。

三、总结。

在本文中所有案例都有真实的来源，笔者试图用现实实践中出现的问题对想象竞合的理论在实践中出现的问题，以及为何要运用想象竞合进行解释和探索。虽然，在中国刑法领域内，理论证成与实践总是存在着许多的偏差，但是如何解决执法办案中出现的具体、典型化、造成瑕疵的问题是离不开刑法理论的帮助。

目前来看，刑法适用领域往往会出现一些违背罪责刑相适应原则或者轻罪重判，重罪轻判的司法问题，而这其中因为法律人不能正确理解想象竞合，排斥用想象竞合理论而产生的恶果不在少数。同一犯罪事实，不同地区办理，不同公安移送，不同公诉人处理，不同审判员判决，而导致定罪天差地别的，也不在少数。从宏观的层面上来看，同事不同罪，同事不同刑的产生，大大降低了司法机关的公信力，同样也降低了人民群众对司法机关的认同感，怀疑和不解的产生，只会滋生更多的谣言。从“快播”案中我们不难发现，媒体与普通群众对法律的不理解，可能很多对于法律人很稀松平常不用解释的问题，普通群众却根据常识认为是错误的，基于这种原因，导致公检法部门很多正规的办案不被理解。而想象竞合的运用，可以避免一部分这种事情发生的可能性，毕竟通过对想象竞合的描述，普通群众可以清楚的认识到，一个看似是故意毁坏财物的行为为何定的是寻衅滋事罪，一个看似故意伤害的行为为何最后也认定的是寻衅滋事罪，为何就算不取消嫖宿幼女罪同样不影响对犯罪的惩罚。

法律，尤其是刑法，不仅是要有惩治犯罪的作用，同样也有预防犯罪的作用，而这正是为何要在实践中运用想象竞合的作用，不仅要对每个犯罪正确定罪正确量刑而不放纵罪犯，更要对人民群众以警示，让其理解刑法的目的。

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