作者：黄新伟，中山大学刑法学硕士，金亚太律师，安徽省律协刑委会秘书

法条规定：刑法第二百三十六条  以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。具有下列情形的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……（四）二人以上轮奸的……

案例（以插入说为既遂标准）

1、甲乙两人轮流强奸一妇女，结果两人都插入。

2、甲乙两人轮流强奸一妇女，由于两人自身原因都未插入。

3、甲乙两人轮流强奸一妇女，由于甲因为自身原因未插入，乙插入。  

4、甲乙丙三人轮流强奸一妇女，由于甲、乙都因为自身原因未插入，丙插入。

5、甲乙丙三人轮流强奸一妇女，由于甲因为自身原因未插入，乙和丙插入。

分   歧

对于案例1构成轮奸实践中不存在争议，对于案例2—5司法实践中存在不同观点。

第一种观点：认为轮奸只要是两人客观上实施了强奸行为，无论单个行为是否得逞，都成轮奸的加重情节，且属于既遂。因此，案例2—5都构成轮奸，且都既遂。

第二种观点：认为轮奸只要是两人客观上实施了强奸行为，无论单个行为是否得逞，都成轮奸，但在构成轮奸的加重情节后，仍存在轮奸既未遂之分。因此案例2—5都构成轮奸，但未插入的人可以构成未遂。

第三种观点：认为只有两人客观上实施了强奸行为，且其中得有一人得逞，才能构成轮奸的加重情节，但构成轮奸的加重情节之后，就不存在既未遂区分。因此，案例2中甲乙两人不构成轮奸，应当按照一般的强奸行为认定。案例3—5都所有人构成轮奸，所有的人都既遂。

第四种观点：认为只有两人客观上实施了强奸行为，且其中有一人得逞，才能构成轮奸的加重情节，但构成轮奸的加重情节之后，仍然可以区分既未遂问题。因此，案例2中甲乙两人不构成轮奸，应当按照一般的强奸行为认定。案例3—5都构成轮奸，但未插入的人可以构成轮奸、未遂。

第五种观点：认为只有两人以上客观上实施了强奸行为，且有两人以上得逞，才能构成轮奸的加重情节，但构成轮奸的加重情节之后，就不存在轮奸既未遂区分。因此，案例2—5中，除了案例5构成轮奸之外，其他都不构成轮奸，应当按照一般的强奸行为认定，而案例5三人都属于轮奸且既遂。

第六种观点：认为只有两人以上客观上实施了强奸行为，且有两人以上得逞，才能构成轮奸的加重情节，但构成轮奸的加重情节之后，仍然存在轮奸既未遂区分。因此，案例2—5中，除了案例5构成轮奸之外，其他都不构成轮奸，应当按照一般的强奸行为认定，而案例5三人中只有乙和丙属于轮奸，甲属于未遂。

笔者观点

1、轮奸情形下应该区分既未遂状态。

    有学者认为共同犯罪中，犯罪形态只能是整体既遂、未遂、中止，不可能有部分既遂、未遂、中止。轮奸是强奸罪的一种加重处罚情形，是一种情节而非罪名，没有既、未遂之说，只有构成与否之分。但笔者认为强奸罪当中共同犯罪犯罪形态的认定与轮奸情节构成与否的认定是两个相互独立的问题，是可以区分的。在亲手犯作为共同正犯的特殊情况下应该承认既遂与未遂的并存，不能机械的按照“一人既遂、全体既遂”理论套用。如脱逃罪，如果对未逃离监禁场所范围的共同行为人也以既遂处理的话就有失公平。在强奸犯罪中，如果行为人本身强奸未遂，那么其犯罪行为的危害程度和刑事责任都相对较低，这样也符合罪责刑相适应原则。

2、应先考虑是否属于轮奸，然后再判断个人是否符合既未遂状态。而是否属于轮奸应以行为人亲自完成奸淫行为为前提。

    轮奸应该包括两方面内容：一是各行为人之间存在共同强奸的意思联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也有这种故意；二是各行为人必须先后完成奸淫行为。轮奸的构成要求各行为人既有轮流奸淫的故意，又要求各行为人完成奸淫行为。可见，认定轮奸的关键在于，行为人是否亲自完成奸淫行为。如果行为人没有完成奸淫行为，则不应认定其构成轮奸。

    如此，有没有可能案例5中三人中乙和丙属于轮奸、既遂，而甲属于一般强奸、未遂呢？