办案手记

浅议利用影响力受贿罪

浏览量：时间：2016-11-30

浅议利用影响力受贿罪

（作者：余才能金亚太机构专职律师）

《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十三条，在刑法第三百八十八条后增加一条做为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”10月15日，最高人民法院、最高人民检察院依法公布这项新法条的新罪名为“利用影响力受贿罪 ”。 [1]

二、利用影响力受贿罪的立法动机

“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”英国勋爵阿克顿这句警醒名言，至今仍散发炙热的力量。另句法律谚语说，有利益的地方就有犯人。[2]正是基于我国目前的权力腐败案件频发，而刑法在有

些方面又显得心有余而力不足。同时，惩治与权力相关的腐败已经是全社会共同的心声。那么，国家立法机关进一步完善预防与权力有关的交易和腐败自是顺理成章的事了。

据有关资料显示，本罪罪名可以对应《联合国反腐败公约》第十八条规定的影响力交易犯罪。在日本，有关受贿罪概括的非常全面，[3]与此相近的有斡旋受贿罪和事后受贿罪。如果没有这样一个罪名，将会使那些利用自己影响力直接或间接影响决策的受贿行为逍遥法。[4]事实上，我国相关权力部门早已下决心严防权力腐败。[5]这一新罪名的确定对我国反腐的法律体系建立和完善起到很大的作用。至此，我国刑法针对权力腐败中的受贿行为已经铸就三道防线：受贿罪（刑法第三百八十五条）、以受贿罪论处（刑法第三百八十八条）和利用影响力受贿罪（刑法第三百八十八条之一）；它们分别针对国家工作人员利用本人职务行为索贿或受贿的行为、国家工作人员通过其他国家工作人员的职务行为而索贿或受贿的行为和国家工作人员身边的人或已经离职国家工作人员及其身边的人索贿和受贿的行为。三道防线有效保护国家工作人员职务行为的不可收买性的法益。[6]这些对于进一步严密我国贪污贿赂犯罪的刑事法网，加大对腐败犯罪的刑法惩治力度，促进反腐败刑法立法的国际化，无疑都具有重要意义。[7]

三、利用影响力受贿罪的法律特征

(一)利用影响力受贿罪的客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体，主要是国家工作人员的职务廉洁性和国家机关、国有企事业单位、人民团体的正常工作秩序。

(二) 利用影响力受贿罪客观要件

本罪在客观方面表现为行为人具有利用他人职务上的便利，索取或者收受请托人的财物并为请托人谋取不正当利益的行为。利用他人职务之便索贿受贿，是利用影响力受贿罪客观方面的一个重要构成要件。其具体表现形式如下：一是行为人利用了国家工作人员的职权、地位或者离职的国家工作人员原职权、地位形成的便利条件。行为人索取或者收受贿赂的行为都是利用了他人的或自己影响力对其他国家工作人员的进行影响。二是行为人通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。行为人的利用行为分两个部分，即先利用了国家工作人员或者自己对其他国家工作人员的影响，进而又利用了其他国家工作人员的违法使用了的职权行为。三是行为人必须是为请托人谋取不正当利益。不正当利益是指根据法律、法规及有关政策规定不应得到的利益。四是行为人索取或者收受请托人贿赂数额较大或者有其他较重情节。

(三)主体要件

本罪的主体必须是“非国家工作人员”。分为两种情况：一是国家工作人员的“近亲属”或者其他与该国家工作人员（或者以前是国家工作人员）“关系密切的人”。以前是国家工作人员指曾经是国家工作人员，但因为某些原因，离休、退休、辞职、辞退等已离开了国家工作人员岗位的人。二是以前是国家工作人员。

(四)主观要件

本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成此罪，过失行为不构成本罪。如果非国家工作人员通过其他国家工作人员为请托人谋利益，而无受贿意图，后者以“酬谢”名义将财物送至其家中，而前者并不知情，不能以利用影响力受贿论处

四、利用影响力受贿罪的学理解释

尽管此罪在预防腐败受贿方面与其他几个罪名连接成一个相当严密的网络，但此罪本身的规定还存在过于原则，可操作性不强。相关的概念也不够明确细致，这些在实际适用过程中，必然产生很多障碍。虽然有些在其他罪名也得到了很好的应用效果，例如“近亲属”“不正当利益”等，但在新的具体的罪名当中应该有自身特定的含义。否则，此罪设立的目的就未必能实现了。下面就拟从多个方面对“利用影响力犯罪”进行学理解释。

一是相关概念范围的大与小。在这个罪名中“近亲属”、“关系密切的人”、“不正当利益”正三个概念亟待立法解释予以说明。“近亲属”按民法通则规定包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这与《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“近亲属”概念相矛盾。《刑事诉讼法》中将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属排除出近亲属之列，这不仅与我国民事、行政方面的法律规定及司法解释相矛盾，与我国的传统的亲属观念也不相符合，缺乏现实合理性。如果应用刑事立法中的“近亲属”这个概念，显然此罪的立法意图就不一定能实现了。 “关系密切的人”是指非国家工作人员以亲情、友情等因素为基础，与国家工作人员之间结成的较为亲近关系的人。常见的这种亲近关系有亲戚、情人、朋友、同事、同学和老乡等关系。这些关系中有些可能存在一定程度的重叠。在这些有亲近关系的人中，并非所有的都能成为可以利用国家工作人员或原国家工作人员的影响力的人。两者之间的关系必须相当密切的程度，后者才可能利用前者的影响力谋取个己私利。认定“关系密切的人”，还应当查清所谓“关系密切的人”与国家工作人员真实关系的事实依据，在把握双方亲疏程度和他们对国家工作人员影响力大小的基础进行判定，而不能单独依据涉嫌犯罪的人员的主观认知作出判断。相对而言，“不正当利益”要容易确定些。不正当利益包括非法利益和其它不应当得到的利益。非法利益是指违反法律、法规、政策所取得的利益。所谓不应当得到的利益，是指非法利益以外的其它不正当利益，其利益的本身不是法律法规所禁止的。但就取得利益的手段而言，与非法利益一样也具有非法性或者不正当性。手段的不正当性是两者共同的实质。[8]另外，“数额较大”、“较重情节”也亟待立法部门给予具体的明确范围。

二是犯罪未完成形态有和无。此新罪有未完成形态么？行为人准备接收或索要的财物没有兑现或者在可预期的时间范围内兑现，我们该如何认定行为人罪过的构成呢？或者仅有行为人所要或作出某种承诺之行为并无为请托人实现不正当利益？在日本的刑法规范中，对受贿罪的规定即只有行为人开口，犯罪成立既遂。[9]我国刑法规范和司法实践中尚没如此认定。对利用影响力受贿罪的这方面研究还有待深入。

三是处罚的量与度横向比较。对涉及经济利益犯罪的惩罚力度是历来争议很大的话题。如何才能做到罚当其罪呢？经济利益类犯罪中的经济利益在不同的地区，经济社会发展水平不均衡，对经济利益的认同感肯定不同。只是通过数额作为量刑参考标准可能有失公允。解决这个问题，各省高级法院提出当地的标准是种不错的选择。如果这样设计了，各个省区之间的量刑不平衡引发的同罪不同罚感有如何去平复？就贪污贿赂罪中，不同具体类型罪名之间的刑罚的比较也是有价值的。与受贿罪以及以受贿罪论处情形的犯罪的刑罚进行对比，利用影响力受贿罪的刑罚明显比较轻，且量刑幅度比较小。这样设计的理由是什么呢？利用影响力受贿罪的犯罪主体对客体的危害性小么还是出于一定程度上保护国家工作人员的近亲属及朋友的利益，不能致使国家公务员生活在社会关系的紧迫之中。体现出刑罚的预防和保护功能的并重。

四是官场交际的情感与法治。当然，这个新罪名最容易很多人首先联想的还是国家公务员在名利场、交际场必须洁身自好、慎重交友，以防自身被腐蚀和被他人利用。应该说这样的人们主要是出自良好的愿望，但对国家公务员来说却未必显得公平。身边的近亲属以及其他亲朋好友，许多不是由得自己来选择的。国家工作人员首先是作为一平凡的普通人，他们有自己自由的交际的权利。当然，我们必须明确的是，这个罪的主体主要针对的是国家工作人员身边的人。不论是谁，现实生活中，老百姓比较憎恨的公权私有化倾向还是比较普遍的。刑法作为最严厉的公器之一，反映出国家和百姓的心声和忧虑还是正当的。

五、利用影响力受贿罪的实践理性

我们拍手称快的同时，不要忘了：这一期待颇高的罪名还没经历实践的真正检验。或者说我们的检察官和法官们对这个罪名的理解目前还和我们一样停留在理论的层面。实实在在由检察机关来查几个典型案例，由法院判决定几个典型判例，让纸面上的规定走向实践，真正具有生命力才是我们此时最应该期待的。这个罪名所涉及的所有当事人的行为都是相当隐蔽的，没有和他们的斗争经验，很难说，我的立法能够实现实效。在我们理论家接连不断的分析之后，我想我们的思路是应该转向这个罪名的具体实践的时候了。让立法的文本在实际生活显现法律的实效。

六、利用影响力受贿罪的立法局限?

这一罪名从刚诞生起，就有权威人士担心它会不会成为有权势的人“免罪符”。这种担心不是没有道理。立法总是跟不上社会现实生活的复杂性是共识。有些官员可能因势利导：只要利用一些身边特定关系人来经手受贿，就可确保自身的安全；对于这些人而言，虽然可能将面临牢狱之灾的风险，但只要官员还在位，就能够实现“亏了我一个，幸福全家人”。[10]司法实践中，行为人往往以各种手段掩盖其真实的犯罪目的，逃避刑事处罚，因此，本罪名有必要加以深入研究。

注释

[1] 中国青年报[N].2009.10.15

[2] 张明楷.刑法格言的展开[M].法律出版社.1999：90

[3] 张明楷.外国刑法概要[M].清华大学出版社.1999:780-782

[4] 中国网. http://www.china.com.cn/news/law/2009-10/19/content_18725651.htm2009.12.8

[5] 中共中央政治局在年初召开会议，审议并通过《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《中国共产党巡视工作条例(试行)》和《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》。在9月18日党的十七届四中全会公报对反腐败提出明确要求后，9月19日的十七届中纪委四次全会公报随即提出了新时期反腐败的6项举措和5项具体任务。在5项具体任务中，首次提到了加强对“裸官”的管理，即在贯彻落实好《关于领导干部报告个人重大事项的规定》的基础上，把住房、投资、配偶子女从业等情况列入报告内容，加强对配偶子女均已移居国(境)外的公职人员管理。而根据有关部门部署，今年内，将争取起草、修订出台16件反腐法规。此外，还将积极做好26件反腐法规的起草修订，择机出台；另有8件法规的研究论证继续稳步推进，其中最引人瞩目的是“防治腐败法”和“公职人员财产收入申报法”。