办案手记

租用他人烟草专卖许可证销售真烟行为的认定

浏览量：时间：2016-11-29

租用他人烟草专卖许可证销售真烟行为的认定

曹富乐（安徽金亚太律师事务所实习律师，华东政法大学刑法学硕士）

一、案例

A市甲区经营烟草专卖的赵某某因身体不适决定不再经营烟草，后王某与赵某某达成借用协议，在未申请烟草专卖零售许可的情况下，租用赵某某的烟草专卖零售许可证，继续承租赵某某从事烟草零售的店面经营烟草，且烟草均为正规途径采购，为真品烟草。后来，在该市烟草专卖局稽查支队的一次日常检查中事发。经过犯罪嫌疑人王某的自首、检察院审查起诉、人民法院裁判结案。最终，被告人王某以非法经营罪被定罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。

二、争议点的提出

在已有的观点的陈列下，本案纷争的焦点主要集中于王某租用他人烟草专卖许可证销售真烟的行为是否构成犯罪上。

第一种观点认为，王某的行为违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已经构成非法经营罪，依法应予惩处。

第二种观点认为，王某的行为违反的是行政规章，不符合刑法第九十六条关于国家规定的解释。此外，王某所销售的是真烟，并未扰乱社会正常的烟草经济秩序。因此，在本案中，虽然王某的行为可能触犯行政规章制度，但不必进入刑法评价的领域，不应当以刑法第225条非法经营罪对其定罪处罚。

归纳学者们所提出的观点，发现其争议点主要表现在以下的三个方面：首先，刑法中的“国家规定”的具体范畴是指什么；其次，其他条件不变，仅经营主体发生置换，有无影响到社会正常的经济秩序；最后，仅经营主体的置换与其他未取得烟草专卖许可证的行为是否具有等值性。这是租用烟草专卖许可证销售真烟行为认定的本源性的问题，触及到该案处理最深处的法理根基。

三、法理分析

（一）从法律位阶关系看，行为不构成非法经营罪

我国的法律体系是按照根本大法、部门法以及其他相关法律所构建起来的。除法律本身外，还有行政法规、地方性法规、部门规章以及地方性政府规章等，统属于法的范畴之中，但相互之间存在着高下之分，此论被称之为法律位阶。根据《立法法》的有关规定，基本可以确立以下的位阶关系： 1、宪法具有最高的法律位阶；2. 人大制定的法高于人大常委会制定的法；3. 法律高于行政法规、地方性法规；4. 上级人大及其常委会制定的地方性法规高于下级人大及其常委会制定的地方性法规；5. 行政法规高于地方性法规和规章；6. 地方性法规高于本级政府和下级政府规章；7. 上级地方政府规章高于下级地方政府规章；8. 授权机关立法高于授权立法；9. 法律、行政法规高于自治条例和单行条例；10. 上级自治条例和单行条例高于下级自治条例和单行条例；11. 省、自治区的地方政府规章高于较大的市的地方性法规。

我国刑法第225条对非法经营罪进行了规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”。在具体行为类型中第一项上指出：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。”在该条中有存在两个“规定”字样，前一个是国家规定，而后一个是法律、行政法规规定，但两个规定所修饰的对象是不一样的。“国家规定”所指向的对象应当是行为，而“法律、行政法规”所指向的对象是“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。换言之，但凡对不属于“法律、行政法规”之列的限制买卖的物品的经营是不需要经过许可的。而“国家规定”所指向的对象是经营的方式或者说是经营的行为。

我国刑法第96条对“国家规定”进行了限定，并非所有的法规范都属于“国家规定”，其有特指的对象，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，该条对“国家规定”所作出的主体进行了限定，要么是全国人民代表大会及其常务委员会，要么是国务院，除此之外所有的别的机关所做出的法规范都不属于“国家规定”。

就本案而言，王某租用赵某某的烟草专卖许可证、续租赵某某之前经营烟草的零售场所、销售真品卷烟等等这一些列行为来看，唯一具有可罚性的行为只有“租用赵某某烟草专卖许可证”。之所以给予否定性评价是因为2007年2月5号所颁布并实施的《烟草专卖许可证管理办法》中第42条规定：“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”然而其发文机构是国家发展和改革委员会，所以该法规范在法律位阶上应当属于部门规章，不在《刑法》第96条规定的“国家规定”范围之中。然而从《烟草专卖法》等相关法律、行政法规中均没有该条的规定。因此，此种经营方式虽然在行政法领域具有可罚性，但以非法经营罪予以评价似乎显得有些矫枉过正了。

有学者认为，《烟草专卖法》第39条规定：“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”租赁烟草专卖经营许可证的行为在本质上与买卖他人烟草专卖经营许可证的行为别无二致，所以应当认为违反了《烟草专卖法》，进而认为非法经营罪。笔者认为此观点极为不妥。首先，从罪刑法定原则出发，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，行政法规虽然将买卖烟草专卖零售许可证的行为认定为犯罪，但却没有规制租赁行为，不能认定为非法经营罪的前置法条。既然非法经营罪在行为设定上要求违反国家规定，那么在构成要件上则要充分依据前置法来鉴别其行为。刑事立法为犯罪设定规格，刑事司法运用犯罪构成来标榜行为是否构成犯罪。在立法上，非法经营罪以两个“规定”限制了行为的范围，而在司法上，行为一旦符合则必须以非法经营罪对此定罪处刑。

就本案中，王某租用他人烟草专卖许可证进行销售真烟的行为因不符合“国家规定”所禁止的行为，因而不应当对其以非法经营罪定罪处刑。

（二）从危害性角度看，行为不构成非法经营罪

从实质角度分析，租用他人烟草专卖零售许可证继续经营的行为不具有相当大的社会危害性，起码尚未达到刑法评价必要性的限度。

首先，王某在经营烟草方面也同样符合《烟草专卖法实施条例》对申请人的规定。《烟草专卖法实施条例》第9条对烟草专卖零售许可证的申请人提出3个方面的要求，即资金、有固定场所、零售点符合合理布局。在本案中，王某承租原来赵某某获得零售许可的店面继续经营，在固定场所与零售店符合相关部门规定两方面的要求上，王某的行为都满足。唯一的不足之处在于，王某的资金是否足够与其零售烟草相适应。《烟草专卖法实施条例》之所以规定行为人必须具有相应的资金，是因为一旦出现纠纷时能够有一定的责任承担能力。虽然王某的资金能力尚未可知，但王某与赵某某签订租用烟草专卖零售许可证的合同，并以该证用于烟草专卖的零售时，无疑是与赵某某达成协议——当发生责任纠纷时，赵某某必须承担。这样，赵某某就相当于王某资金充沛的保证人的形象出现。既然赵某某能够取得烟草专卖许可证，就说明其资金是与烟草专卖零售相适应的。虽然王某没有在形式上取得烟草专卖零售许可证，但是在实质上，其是具备申请烟草专卖零售许可资质的。

其次，王某与赵某的协议对内部有效，王某租用赵某某的烟草专卖零售许可证经营的行为，就外部角度来看，相当于王某接受赵某某的委托替其销售。代理行为时常发生在日常生活中，代理是指以他人的名义，在授权范围内进行对被代理人直接发生法律效力的法律行为。店主也不可能随时随地都经营商店，其也可以雇佣他人替自己经营。在我看来，烟草专卖许可证虽然是由特定人去申请，但是应当概括为是对一个特定零售店从事烟草专卖的许可。此外，一般人进入烟草零售店不会因为实际的烟草零售商与许可证上的零售商不一致而拒绝购买烟草，而是只要该零售店挂出烟草专卖零售许可证时就认为其具有资质，便可放心购买。从行为性质上讲，经营烟草的行为并不具有任何违法性，而只是在经营资质上存在没有申请烟草专卖零售许可证的形式要件上的瑕疵。

再次，从宏观角度上来看，王某租用赵某某烟草专卖零售许可证的行为并没有打乱烟草专卖零售的布局，在零售主体上并没有增加竞争对手来扰乱经营秩序。租赁他人烟草零售许可证只是为了延续烟草专卖零售的这一关系，不论行为人是自己经营，亦或者是借由他人经营，在经营者数量上看，并未增多也并未减少。正所谓“一个萝卜一个坑”，当赵某某暂停经营烟草专卖零售后由王某补上，延续这一经营活动，并没有打乱烟草专卖这一格局。

最后，王某销售的是真品烟而非伪、劣、假烟，对烟草消费者来说并未遭到利益损失。在社会利益的保护上，并没有产生任何的社会危害性。王某通过正规的渠道进货，在购进正规烟草时进行纳税，所以也没有对国家正常的税收活动产生任何影响，造成税收的不当流失。

综上所述，王某租赁赵某某烟草专卖零售许可证、继续承租原零售店进行烟草经营的行为，没有影响到烟草专卖管理、烟草专卖品的生产和经营；也没有影响到烟草制品的质量，侵害到消费者利益；更没有影响到国家财政收入，所以在一定意义上讲，该行为并不具有严重的社会危害性，足以值得刑法予以评价。

（三）从价值相当性角度看，行为不构成非法经营罪

在考虑租用他人真的烟草专卖零售许可证用以销售真品烟草的行为是否应当入刑时，应当同时将视线着眼于价值相当性的评价上。有学者提出“社会相当性”的理论来判断行为是否成立犯罪。“根据当前社会大多数成员的价值观，据以被当时历史地形成的社会伦理秩序所承认或许可的性质。”因而为判断行为的社会危害性提供衡量标准。“作为一种应然标准，不能脱离社会相当性而从形式上判断行为的刑法意义。从实然的角度讲，社会相当性实际上是司法机关在追诉犯罪活动中判断一个行为是否为犯罪实行行为时不能不考虑的因素。”

一方面，被告人王某租用他人烟草专卖零售许可证的行为，与他人直接无证从事烟草专卖的零售行为不具有等值性。在前一种行为模式的运作下，能有责任人，而在后一种情形下，一旦出现事故是找不到责任人的。在本案中，被告人王某与赵某某签订了关于烟草专卖零售许可证的租赁合同，合同成立并生效。原因在于《合同法》第52条最后一项规定的是“违反法律、行政法规的强制性规定。”而“不得租赁”的否定性规定是出现在《烟草专卖许可证管理办法》而非行政法规之列，所以合同有效。当然，合同的效力仅仅发生在出租烟草专卖许可证的双方之间，对第三人不产生任何效力。在社会不特定第三人看来，王某所经营的烟草专卖店是有烟草专卖的资质的。倘若一旦发生责任纠纷，作为出租烟草专卖零售许可证的赵某某必然逃不了干系，对于不特定第三人来说是有追责对象的，至于王某与赵某某之间的责任承担问题不在此处讨论范围内。而第二种情形下，行为人没有烟草专卖零售许可证直接经营烟草，一旦发生纠纷，行为人便可以卷铺盖走人，此时不特定第三人只能自认风险，显然第二种情形是违背《烟草专卖法》立法初衷的。

另一方面，租用他人烟草专卖零售许可证继续经营的行为类似于已经取得烟草专卖零售许可证，但超范围和地域经营的情形。从本质上看，王某对自己零售烟草的行为是没有取得烟草专卖零售许可证的行为，而超范围和地域经营烟草专卖的行为，其超过许可证范围的行为也应当认定为未取得烟草专卖零售许可证的经营行为。对于第二种情形来说，《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中规定:“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。”同样是在销售过程中有烟草专卖零售许可证（且不论是谁的），一个按照限定的范围和地域经营，一个却超出自己范围和地域去经营，可以认为，租用他人烟草专卖零售许可证继续经营的行为情节较轻。出罪时举重以明轻，所以租用他人烟草专卖零售许可证继续经营的行为应当认定为合法。

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