关于李某涉嫌金融凭证诈骗、挪用资金罪案发表的辩护意见（内容有删节）

（作者：安徽金亚太律师事务所   余才能律师）

 

按语：本案涉案金额1.4亿元，在两月前发回重审二审宣判，李某被判4年有期徒刑。本案历经两级法院四次审判，原审一审、二审两罪判处13年有期徒刑，发回重审一审改判为10年有期徒刑。后被告人再上诉。辩护律师提出请辞要求，李某家属同意。作为专业刑辩律师，罗列办案过程中经历的艰辛实属没有必要，但最让人不能释怀的是，当辩护律师从法律事实的角度坚决认为是无罪的案件，审判机关等最终在多方努力之下逐渐平衡局势，得出有罪罪轻的结果。这不是我经历的第一个案例，也不会是最后一个，这不禁令人深思，案件处理的社会效果实现了，我们的法律效果呢？我们的法律信仰呢？近两年接触的多起申诉案件，无不透视出前些年一错误司法理念在司法实务中造成了法律功能的多重错位。本案当事人已在服刑，愿他将来一切安好。

   

关于李某涉嫌金融凭证诈骗、挪用资金罪案发表的辩护意见（内容有删节）

（2014）亚律刑字第022号

尊敬的审判长、审判员：

    安徽金亚太（长丰）律师事务所接受本案被告人李某亲属的委托，指派我担任本案发回重审一审审理阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。通过查阅卷宗材料及会见李某，辩护人认为本案事实不清，证据不足，指控的犯罪事实不能成立。现详细论述如下，请合议庭合议时予以考虑。 

    一、公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，指控的犯罪事实不能成立

本案的关键节点是李某和邱某之间是否存在共同的犯罪故意，以及在共同犯罪故意支配下实施的犯罪行为。因此查明案件事实重点是李某和邱某在开始为某支行拉存款时有哪些在共同意志支配下的共同的行为，以及这些行为的性质。这些行为是公诉机关指控李某涉嫌犯罪的逻辑起点。因此对李某在2010年3月介绍甲金公司存款事件的分析是判断李某是否参与犯罪行为的关键，我们甚至可以扩大时空范围，对乙大公司、丙科公司等到泗县农合行某支行存款时和邱某之间的联系及其形成的关系也一并进行梳理，我们就能够清晰的看出李某行为的性质及其作用。以下按照事情发展的时间顺序以及被指控参与共同犯罪的行为逐步分析本案的法律事实。

（一）由中间人转为支付存款利息是经过储户和银行协商并得到认可的行为

在2010年3月份前后，储户丙科公司的实际控制人赵某多次到某支行进行考察，并就存款事宜和某支行行长高某进行了具体的协商。

在名为合肥某公司侦查卷宗中，李某提到赵教授（赵某）和高某谈了几个问题。。。。。。，最后双方确定是2分利息，关于利息支付问题，高某说这个利息我们银行不好转账，由中间人支付给你。刑事侦查卷宗14卷（丙科公司）第30页，赵某证言道，我第一次到某支行开户时，我和李某、高某三个人在一起谈业务谈了三个问题，第一个是利息问题，利息由中间人转给我。。。。。。。利息支付方式最终确定由中间人支付并且得到了储户的认可。

本案指控的事实中所有的利息支付均通过银行方面选定的中间人支付，虽然不同寻常，但它是银行管理方面的问题。这一利息支付方式在随后的储户中得到了继承。李某从银行通过中间人支付的利息中扣减自己的中间介绍费后将剩余利息支付给储户，这一行为本身无需责难，是合法的市场行为。

（二）邱某证言说“李某一开始就知道介绍到某支行的资金我是要提出来用的”和参与使用其中的部分资金及协助邱某实施犯罪行为等不符合客观实际，安徽省高级人民法院生效判决已经就邱某供述中不实的情形及相关事实予以认定

刑事侦查卷宗1第54页，侦查机关问：你可有什么证据能证明李某是知道对账单是假的？邱某答道：“李某一开始都知道这些介绍到某支行的资金我都是要提出来用的。……像乙大公司的60万，丙科公司的750万都是李某自己用的，利息也是李某自己打给这两个公司的，这钱不取出来她怎么用，这都是她明知的。”

首先，邱某的证言是孤证，没有得到其他证据印证；其次，整个案件中，邱某是实施一系列犯罪行为的组织者和领导者，将面临严厉的刑事处罚时，出于本能为了逃避法律责任，其单方证言可能不真实。最后也是最为重要的是李某并没有实施起诉书指控的行为和邱某证言列举的共同实施的犯罪行为。

1、邱某证言说转款委托书是李某让甲金公司“留下来”的，与事实严重不符

    （1）开户时邱某并不在场，怎么知道是甲金公司主动留下来的；（2）没有任何证据线索指向李某和甲金公司负责人在开户时有预谋，故意留下空白委托书，以备将来方便将资金非法转出使用；（3）某支行行长高某供述，是根据邱某的授意，在为甲金公司开户时，在空白委托书上偷盖甲金公司印章的；（4）事实，甲金公司的法定代表人赵珂在开户现场时已经发现又异常，后来因为，有别人讲话打岔，才使得高某有机可乘，偷盖公章，高某的证言证实有此节。

2、邱某于2010年4月15日转400万到李某账户系两人间的借款行为，李某并没有使用甲金公司的存款300万元

（1）转款400万是两个人之间发生的民间借贷行为，李某并不知道邱某的钱是从何而来，事实上也是无法知晓邱某出借的款项的性质和来源；（2）邱某证言说2010年4月15日，转甲金的300万给李某使用，利息也由李某支付；但辩护人在证据材料中并没有看到发生在2010年4月15日的300万的转账凭证；（3）在第一次一审庭审期间人民法院调取的证据中，某支行提供的甲金账户资金走向路线图明确显示，甲金公司存入的300万转入邱某账户之后，邱某又合并其他款项合计476万元转到张某账户。

 3、乙大公司开户时，李某并没有故意给高某留空白委托书

（1）乙大公司开户时邱某当时不在现场，不可能看到现场的情况，也没有证据显示事后有人告诉她，因此说李某故意给高某留空白委托书只是主观猜测。

（2）在乙大公司开户现场的高某行长曾供述（见刑事侦查卷3）称，我把刘甲给的乙大商贸的公章、财务章、法人章、刘家的私章及开户资料给柜员，我在一边和刘家、李某说话吸引他们注意力，柜员在柜台里面办理开户业务时趁机在空白的业务委托书上盖乙大商贸的财务章、法人章和刘甲的私章留取款用。

在现场的证人的证言应该更客观可信。同时，辩护人提请合议庭注意到，李某在此时也是被欺骗者，从伦理道德的角度来说，她不会和别人共谋骗取自己亲姐妹公司的钱款，乙大公司是李某同胞妹妹刘家设立的公司。

4、邱某证言所证实的，把乙大公司的60万元转到她账户上，再转到李某账户上或从别的账户上把钱转给李某的情节都不属实

乙大公司存款60万时间是在2010年6月9日，6月15日转存到丁海公司，如果邱某所言属于，转此60万元到李某账户应该距离乙大公司存款日并不遥远，但是辩护人目前能看到的唯一一张李某接收60万的转款凭证却发生在2011年7月26日由高某账户汇入李某账户的，是转为支付到期利息的凭证。

5、李某帮助银行方面捎带丙科公司的对账单只是出于好意，其本人并不知道对账单是假的。对账单本身模板是真实，从表象上也无法分辨真假，否则，赵某在怀疑某支行可能存在存款未到户的问题时在接收到对账单后应该发现事实真相了。

6、邱某供述的李某使用丙科公司1600万存款中的750万元不属实（安徽省高级人民法院生效判决中关于邱某等对丙科公司实施金融凭证诈骗罪的查明事实中对此有认定）

（1）丙科公司先后分三次到某支行存款，第一次开户（2010年7月3日）存入149.5万元，第二次开户（2010年12月9日）存入250万元，后陆续存入450万（205万、95万、150万），第三次（2011年7月20日）开户存入50.5万，后有陆续存入700万（600万、100万）。邱某曾供述，2010年到2011年初，这些钱都是李某用的，这些钱应该指所谓的750万，这么大金额的资金，显然不太可能是现金交易，分批次转账必须要有在2010年7月到2011年初这段时间发生转账的交易记录，但我们目前只看到一张135万元转账凭证，而这部分款项还是邱某按计划通过李某支付给他人的已经发生的利息。

（2）李某在侦查卷宗第44卷中明确供述称，大约750万是总共累计借邱某的，其中2010年三月份左右，我借了邱某400万，过了十几天我借了100万，邱某说这两笔钱是开承兑汇票出来的，2011年5月份，我和肥西一家公司打官司，又向她借了两次钱等，加起来是大约在750万。从时间跨度来看，李某借邱某的钱也不应该来自丙科公司在某支行的存款，何况借邱某钱时邱某对资金的来源也明确说过是开承兑汇票筹集的。

因此，公诉机关没有确实充分事实和证据证实李某明知邱某在实施犯罪行为仍予以帮助并作出一系列协助行为。仅仅依据已经发生的客观结果推定责任承担并不符合刑法原则。李某作为介绍人转支付客户的利息，同时自己扣减约定好的介绍费用，这费用可能超过银行同期存贷利率，但由此事实来推定李某和邱某之间有过犯意的沟通和共同故意非常牵强。因为通过中间人转为支付存款利息的操作模式在丙科公司赵延昇到某支行考察时已经确定，而且得到存款客户的肯定。得到承诺的行为不违法。赵某为某大学的经济学教授同时控制几家公司，赵对此模式的认可在李某不大的亲友圈子了形成了示范效应。李某介绍他人存款是发生存款被骗被挪用一个不可或缺的环节，但这个环节并不必然导致存款出现问题，并不必然导致犯罪结果的发生。只能说李某和许多储户一样，都受到某支行部分工作人员和邱某的蒙骗，也是邱某实施犯罪的直接受害者。

无犯意则无犯人。从一开始甲金公司、乙大公司和丙科公司到某支行存款，李某就不知道邱某伙同他人在实施犯罪，就不存在所谓共同犯意。因此，辩护人认为公诉机关指控李某的犯罪事实不能成立。

二、对本案中李某的行为的评价：不构成邱某等实施的金融凭证诈骗罪和挪用资金罪的共犯

1、从李某和某支行的最初接触来看，李某的行为不应该由刑法来规制。辩护人再简要综合分析一下李某和某支行最初接触时行为路径。李某触及的存款都是从丙科公司的赵某到银行考察并决定去存款带动起来的。按照行为发展的历程，辩护人概括为以下主要阶段，并简要分析其行为的内容：

    帮助银行（对象）拉存款：陪同考察---行长接待---业务问题---客户决定---客户开户—客户存款；

    利息支付：银行行长与客户约定---通过中间人支付利息---接受中间人利息—扣减介绍费----转支付客户，行为反复进行；

    传代银行对账单：银行方面邮寄出差错（丙科公司）---客户不满---邱某邀帮传代---同意---班车携带----接取、转送---形成惯例，行为反复进行；

    带空白委托书：银行应客户要求提前提取存款（兴源公司）----银行转账----客户存款到账---银行销户手续不齐---补充委托手续。

   通过以上行为过程的分析并结合本案的证据材料，辩护人认为就一般人的认知能力，李某不可能预知其中存在会发生危害社会的结果的行为，也不存追求或放任这种严重后果的发生主观意志。

    2、李某和邱某之间缺乏关于共同实施犯罪的基本的意思沟通，邱某称李某知情并进行犯意沟通的证言不可信

邱某曾在供述称，在李某介绍第一笔存款到某支行之前，两个人之间有过通过手机短信进行意思沟通。但没有书证显示，两个人确实对实施相关犯罪活动通过电话或短信进行过沟通。与本案相关联的其他案件证据材料已经显示，邱某在李某帮某支行拉存款之前已经在实施一系列的犯罪行为，这些犯罪行为显然不是李某教唆或传授犯罪方法或者是协助完成的。但李某在和某支行接触时并不知情，所以才认可了某支行和客户达成的有关存款后通过中间人支付利息的方式。因此才有后面一系列为某支行拉存款，赚取中间介绍费用的行为。邱某的存在，在李某看来只是某支行行长高某所称支付利息的“中间人”。至于银行方面和邱某之间关系的性质，我们认为不能随意涵括、推及李某。 

3、本案中直接或间接和李某涉嫌犯罪有关联的绝大部分直接证据是邱某的供述，但属孤证，真实性存疑，未达到罪案的“确实、充分”的证明标准

（1）最高院指导案例判决理由显示，非同案被告的供述存在虚假性可能性

中国刑事审判指导案例第590号案例判决理由在论述非同案的供述的特性时表示，从所证明内容的真实性而言，非同案的供述存在更大的虚假可能性……，特别对于先受审被告人来说，由于其供述无须像证人证言那样与后审理的非同案共犯进行当庭对质，在缺乏足够质证程序予以制约的条件下不排除有推卸责任的可能。我们为何能确信邱某针对李某的供述是真实可靠的呢？

（2）依据我国现行法的相关规定，也不能仅依据邱某的单方供述认定李某有罪

我国《刑诉法》第五十三条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

最高院《两个证据规定》第五条规定，证据确实、充分是指：（二）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。

故此，不能排除邱某供述虚假可能性的合理怀疑，也就没有达到罪案的一般证明标准“证据确实、充分”。安徽省高级人民法院就邱某实施犯罪过程中对其他同案犯如朱军等的供述认定也多次表明，邱某为了逃脱法律责任，作出大量虚假供述。

三、假如人民法院最终认定李某的行为构成犯罪，请合议庭在查清基本案件事实的基础上以挪用资金罪定罪量刑为宜，同时应当从轻、减轻处罚

首先，本案无法确定李某明知的具体内容时，一概以同案犯的犯罪行为、涉嫌罪名追究其责任有明显扩大打击范围的嫌疑。

其次，对李某涉嫌诈骗犯罪的非法占有为目的缺乏证据证明。在涉嫌的金融凭证诈骗罪中，此罪以非法占有为目的，李某自始至终都没有非法占有银行财产或他人财产的故意，公诉机关也没有证据证实此节。按照2001年1月21日最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，……具有下列情形的，可以认定为具有非法占有为目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。辩护人通过考察李某的行为，并没有发现存在任何符合以上情形的行为。因此，辩护人认为李某缺乏“非法占有的主观目的”，指控的所有的参与金融凭证诈骗罪行为均不能成立。

最后，辩护人能够理解的，本案在本地影响重大，人民法院对此案高度重视的同时也倍感责任重大，被告李某的行为如果最终被认定构成犯罪，应属从犯，提请合议庭在查清案情的基础上，予以从轻或减轻处罚。司法实践中认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位来看，李某拉存款本身并不涉嫌犯罪，完全是个可替代性的地位，即使李某不为某支行拉存款，其他人也会去做，朱军、钱朝阳等行为就是明证。对共同故意形成的作用方面来看，李某涉嫌的犯罪行为、犯罪事实即便有部分成立，其对邱某犯罪故意的形成没有任何促成作用。从实际参与的程度来看，李某前三次带客户去考察、开户，参与程度低，之后绝大部分客户都是自己去开户或是通过其他介绍人去开户存款的，所有的犯罪行为都是邱某伙同其他人实施的。从具体行为的样态来看，如前面已经分析的，其行为本身不能被认定为犯罪行为；对结果所起的作用角度，李某拉存款行为对结果来说是个不可或缺的环节，但李某的行为和已经出现犯罪结果没有直接的因果关系，原因力非常弱，不能客观归罪。如果指控部分犯罪行为成立，李某在共同犯罪中起次要或辅助性作用，应当认定为从犯，从轻或减轻处罚。

4、其他酌情情节

积极退还自己获得215万元介绍费用，帮助挽回国家损失，到案后如实供述案情应构成坦白等。

综上，辩护人期待合议庭能够查明案件事实，依据严格的罪刑法定原则和存疑的利益归借被告人的法律精神，维护法律的正确实施，慎重考虑辩护人的意见，给李某公正、及时的判决。

 

                              辩护人：安徽金亚太（长丰）律师事务所

                                          余才能律师

   二〇一六年二月二十五日