司法观点集成：关于徇私枉法罪的主体范围

作者：徐朝，安徽金亚太律师事务所律师

一、《刑法》条文
第三百九十九条：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是无罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
第九十四条：本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
二、司法解释及解释性文件
最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》：非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。
三、刑法理论观点
（一）张明楷观点——《刑法学》（第四版），法律出版社
司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据司法实践，司法机关专业技术人员，也可以成为本罪行为主体。但是，只有附有刑事追诉职责的司法工作人员，才能成为本罪的正犯。
（二）陈兴良观点——《规范刑法学》（第三版），中国人民大学出版社
徇私枉法行为包括以下两种情形：一是对明知是无罪的人而使他受追诉，或者对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这里的追诉，是指从立案到向法院提起公诉的司法行为，因此，这种行为的主体一般是承担追诉职责的侦查、检察和监管人员。二是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。这里的枉法裁判包括把有罪的人判为无罪，把无罪的人判为有罪，轻罪重判或者重罪轻判。因此，这一行为的主体是审判人员。
（三）其他理论观点
1、《徇私枉法罪疑难问题分析》——高兵，载《人民检察》2003年第一期，作者单位：辽宁省营口市人民检察院
本文认为探讨监管工作人员能否成为徇私枉法罪主体不能以身份论，而应以职责论。在监管场所中，一些监管工作人员不仅具有监督管理的职责，还承担查禁监管对象犯罪活动的职责，包括对监管对象入监前和入监后犯罪行为的侦查，在这种情况下监管人员如果徇私、徇情，包庇、放 纵犯罪分子，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。有监管职责的工作人员无侦查职责，但在监管活动中发现监管对象尚有未予追究的刑事犯罪或者又犯新罪，徇私枉法、徇情枉法，毁灭、 伪造证据或者隐瞒事实、故意包庇使其不受追究的行为，在这种情形中，该工作人员实施的行为虽然客观上包庇、放纵了犯罪活动，也具有徇私的动机，身份上也是司法工作人员，但由于其不负有追诉犯罪活动的职责，不应以徇私枉法罪论处。
2、《徇私枉法罪主体范围的界定》——张勇博，载《经营管理者》2014年12月下期，作者单位：贵阳市云岩区检察院
在认定循私枉法罪的犯罪主体时，主要从以下两个方面来进行把握：首先，司法工作人员应指在司法机关中享有刑事追诉权和审判权并去实际行使该权利的人员。也就是说，享有并去行使这些司法权利，才可能成为本罪的犯罪主体，否则就不能成为该罪的犯罪主体。其次，虽然不是以上机关的工作人员，但是由于合法的原因，如依委托或受聘，而行使这些刑事司法权力的，也可以成为本罪 的犯罪主体。
监管工作人员，主要是指公安机关、国家安 全机关以及司法行政部门所属的有关机关(监狱)中担任监管犯罪嫌疑 人、被告人、罪犯职责的人员，还包括在劳动教养场所中担任监管劳教人员职责的人员。监管工作人员能否成为徇私枉法罪的犯罪主体，关键是看其是否履行了其监管职责以及是否符合该罪的构成要件。故，对于监管工作人员能否成否成为该罪的犯罪主体应当从以下两方面着手进行认定：第一、在监管场所中,监管工作人员的职责不仅包括监督管理的职责，而且还承担着查处监管场所中监管对象犯罪活动的职责。如果监管人员在查处被监管对象犯罪活动的情况下，有徇私徇情的犯罪行为的，就应以徇私枉法罪追究其刑事责任。第二、监管工作人员在监管的过程中，发现监管对象尚有未予追究的刑事犯罪或者在监管场所中又实施新的犯罪行为的，实施了隐瞒事实、故意包庇 或者毁灭证据以使其不受刑事追究的行为，在这种情形中，该工作人员实施的行为虽然客观上包庇、放纵了犯罪活动,也具有徇私、徇情的动机，身份上也是司法工作人员，但由于其本身不具有追诉犯罪活动的职责，故不能以徇私枉法罪对其处罚。如果此行为构成了犯罪，则应以其他的罪名追究其刑事责任。
3、《关于徇私枉法罪主体问题的初步探讨》——武小凤，载《河南师范大学学报》2007年3月第二期，作者单位：中国人民大学
根据刑法第94条的规定,司法工作人员包括监管人员。监管人员是指在看守所、拘留所、监狱及其他劳改场所承担监督改造和管理犯罪嫌疑人、被告人、罪犯职责的工作人员。在监管场所中，有些监管工作人员不仅具有监督管理的职责,同时还承担查禁监管对象犯罪活动的职责,包括对被监管后新的犯罪进行侦查而追诉犯罪的职责。因而,这些监管人员在监管过程中,徇私枉法,故意伪造、隐匿或毁灭证据或者故意歪曲事实和法律的行为,应当构成徇私枉法罪。对此,《中华人民共和国刑法释义》也在对原刑法( 1979 年刑法)第188条司法工作人员徇私舞弊罪所作的修改进行释义时指出:“有监管 职责的工作人员在依法对发生在监狱内犯罪的案件 进行侦查时,也可以构成本罪的主体。”但是，有些监管人员虽然同样属于司法工作人员,具有同样的监管职责,却又不具有追诉犯罪的职责,因而,对于这些监管人员在监管过程中发现被监管对象被错误追诉或裁判、或者有漏罪或新罪,却徇私故意伪造或 毁灭重要证据,隐瞒重要事实的行为,则又不能以徇 私枉法罪论处。这样,显然有了新的矛盾,即虽然同样是监管工作人员,同样是徇私枉法的行为,但有人构成该罪,有人又不构成该罪，而且对于后一种情况,在不构成徇私枉法罪的同时,也很难准确地确定其到底应该构成何罪。