办案手记

刑事司法应当坚守刑事违法性的犯罪本质

浏览量：时间：2016-10-28

刑事司法应当坚守刑事违法性的犯罪本质

黄奥（法学硕士，金亚太律师机构合伙人，安徽亚太刑事司法研究所副所长）

曹富乐（安徽金亚太律师事务所实习律师，华东政法大学刑法学硕士）

从制度文明向观念文明迈进的过程中，离不开理念的转变和指导，刑法学的发展亦是如此。犯罪概念作为刑法的基本要素，对于刑法理念和司法实践起着根本的引导作用。但是，由于历史和现实的原因，犯罪概念的本质到底是社会危害性还是刑事违法性？立法应当采纳形式概念还是实质概念？这些基本问题仍然存在学理和实践上的争议。因此，对于犯罪概念本质的重新检视，对刑法学来说可谓“牵一发而动全身”，但这些也是中国刑法在自我革新的过程中不得不触碰的基本问题。

一、 犯罪概念综述

根据犯罪概念的本质是社会危害性还是刑事违法性，刑法理论上将犯罪概念分为形式概念与实质概念。在支持形式概念的刑事古典学派看来，犯罪即是刑罚所规定的可罚行为。例如刑事古典学派的代表人物贝卡利亚认为，犯罪实际上就是对社会契约所规定的义务的违反，在这种情况下，主张罪刑法定，只有使犯罪概念法定化，才能保障公民不受法外制裁。而刑事实证学派极力认同犯罪的实质概念，其认为，形式概念的犯罪仅仅是刑法所禁止的行为，并未揭示犯罪自身的本质。例如加罗法洛则将形式主义的犯罪概念称为恶性循环，其认为犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。犯罪的形式概念和实质概念之争，对世界各国的立法和实践产生了巨大的影响。

承袭前苏联刑法，我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此可以看出，我国刑法所揭示的犯罪概念包含了犯罪的阶级性和以及犯罪本身对国家、社会、公民的危害性，以“其他危害社会的行为”和“情节显著轻微危害不大”为代表的“社会危害性”是作为衡量犯罪与否的根本标准。因此，可以说，在我国刑事立法上，犯罪的本质就是社会危害性，也即我国立法采纳的是犯罪的实质概念。

在我国刑法确定罪刑法定原则后，现行立法所确立的犯罪的实质概念受到了不同角度的质疑和批评，许多学者认为犯罪的实质概念和罪刑法定原则的基本精神是相违背的，也有学者尝试从新的角度解析现行的犯罪概念，通过社会危害性和刑事违法性的不同架构，试图赋予现行的犯罪实质概念以新的生命力。

以陈兴良教授为首的学者认为，以社会危害性为中心的现行犯罪概念论所彰显的实质价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间存在着基本立场上的冲突。陈兴良教授从社会危害性的缺陷入手，对现行犯罪概念以及由其引申的刑法的理念提出质疑，其认为：第一，社会危害性是一个超规范的概念，尽管这一概念在某种情况下具有强大的解释功能, 但恰在这一点上有可能与罪刑法定原则形成冲突。对于犯罪本质做社会危害性说的认识, 无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的否定评价。第二，社会危害性不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其不能提供自身的认定标准因而又需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准。在这种情况下, 出现了循环论证的问题。第三，社会危害性概念不是刑法专属性的概念，其他违法行为也都具有社会危害性。鉴于此，陈兴良教授主张用 “法益”概念代替社会危害性概念。以此为论证基础，陈兴良教授认为犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念，而以“社会危害性”为核心的实质概念实际上是犯罪的政治概念或阶级概念，这种概念是与法律虚无主义联系在一起的。故刑法上的犯罪概念应恪守犯罪的形式概念。

齐文远教授则认为，我国刑法中规定形式与实质相统一的犯罪概念是科学的，犯罪的本质特征仍然是社会危害性。其试图通过对“社会危害性”的重新架构来赋予其新的生命力，其主张：“第一，我们仍然沿用传统刑法理论所使用的“社会危害性”作为犯罪的本质特征；第二，这里的“社会危害性”又有其特定的内涵和结构：即法益侵害性与应受刑罚处罚性的矛盾结构；第三“社会相当性评价”是法益侵害性与应受刑罚处罚性这一矛盾结构存在的基础。换言之，社会相当性是社会危害性这一犯罪本质特征的内在要素。”在其看来，从总的犯罪论体系来说，由于大陆法系中违法性包含有实质违法性（超法规的）判断，有责性包含有主观的责任主义思想，实质违法性相当于我国刑法理论中的客观的社会危害性；有责性相当于社会危害性中的人身危害性。因此，其认为大陆法系的犯罪体系也是坚持主客观相统一、形式与实质相统一的。同时，其认为“应以法益侵害性对社会危害性进行具体化，法益侵害性在这里只是社会危害性在法律范畴内所表现出的特定化的质。其提倡将社会危害性区分为“应罚”与“可罚”两个界限，其主张“立法者进行‘应罚之社会危害性’的判断并规定犯罪构成的前提下，仍然需要司法者进行‘可罚之社会危害性’的实质判断。……如果说罪刑法定原则可以排除部分类推适用的入罪，起到保障人权的作用的话，那么脱离了可罚之社会危害性的实质判断，严格形式主义的罪刑法定同样具有入罪之功能，可以说，罪刑法定与社会危害性都具有两面性，尤如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。因此，我们也赞同以罪刑法定与可罚之社会危害性相结合的‘双限司法标准’来定罪，以求得一般正义与个别正义的最大限度的统一。”

二、 对犯罪概念本质的检视

可以说犯罪概念是犯罪判断的“总标准”，对于整个犯罪体系和犯罪结构的构建具有根本的指导作用。通过上述分析不难看出，关于犯罪的形式概念和实质概念之争，即犯罪的本质究竟是“社会危害性”还是“刑事违法性”，实际上也是有关刑法的理念和对司法实践的指导方向之争。即使是现行实质概念的拥护者在自我辩护时也不得不主张赋予“社会危害性”以新的内涵，以迎合刑法理念的转变和指导实践的需要。在笔者看来，“双限司法标准”在逻辑上具有合理性，但碍于长期的已经固定的法律理念以及司法者的道德因素的不确定性，该标准在实践中缺乏可操作性。在法治国的建设中，我们应当坚持犯罪的形式概念，以保障人权，树立正确的司法理念。

从刑法的理念上说，犯罪的实质概念有违反现代刑法基本理念之嫌。随着社会的进步和观念的转变，法律从专制向民主发展，刑法也从打击犯罪为己任转变为“犯罪人的大宪章”。现代刑法作为“必要的善”，保障人权才是其应当坚持的定位和扮演的角色。“法无禁止即自由”，保障人权的理念要求刑法必须明文规定行为的可行与否，以限制国家权力，尤其是司法权，给予公民以最大的自由。犯罪的实质概念以“社会危害性”为本质，其本身的评判标准就抽象模糊，甚至连立法者自身都无法赋予“社会危害性”以明确的评判标准，普通公民更无法以“社会危害性”作为标准来预测、评价自己的行为。在无明确判断标准和法律明文规定的情况下就限制、剥夺公民的权利，甚至是予以刑罚处罚，即是国家公权力对人权的侵犯。因此，犯罪的实质概念是违背一般法理和保障人权的刑法理念的，其极有可能成为国家侵犯人权的借口。而坚持以“刑事违法性”为本质的犯罪的形式概念，将其作为认定犯罪的根本标志则就意味“没有触犯刑法，就没有犯罪和刑罚”。这样，刑法便明确地为公民的行为提供了确定的指引、预测标准，划清了国家刑罚权与公民个人自由之间的界限。只有这样，刑法才能真正成为保障人权的大宪章。因此，判断犯罪的标准只有一个，即法律规定。

从刑事法律的司法实践上说，犯罪的实质概念容易造成司法类推现象的产生。在司法实践中，尤其是新兴的经济类犯罪中，常常会发生这一现象，某一行为社会危害性十分严重，但在刑法条文中却无法找到规制该行为的明确规定。如果按照以“社会危害性”为本质的实质犯罪概念，该行为无疑会被归为犯罪，而按照以“刑事违法性”为本质的形式犯罪概念，该行为因为法律无明文规定，故只能做无罪处理。同一行为，在不同概念的指导下，则会得出完全不同的两个结果。按照“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则的基本精神，很明显上述行为做无罪处理更为恰当。但是，由于历史原因，虽然我国刑法已经取消了关于类推的相关规定，但在司法实践中，法院对虽无刑法规定却有社会危害性的行为苦心寻找罪名，甚至不惜越权解释相关罪名的现象层出不穷，根源就在于对犯罪概念的认识是以“社会危害性”为本质的。刑讯逼供、恣意裁判、冤假错案屡屡发生，这些错误的司法理念，无疑都是以“社会危害性”来作为其寻求自我正当性的依据的。法治社会的建立，要求刑法必须坚守罪刑法定这一基本原则，因此，也必须摒弃以“社会危害性”作为犯罪本质这一错误理念。正如陈兴良教授所言，“公正有一般公正与个别公正之分。在法律上, 如果一般公正与个别公正能够兼得，当然十分理想。但在现实上，两者有可能存在冲突。在这种情况下，我们应当以追求一般公正为主，在保证一般公正的前提下实现最大限度的个别公正。……但由于一般公正与个别公正在性质上的差别，有可能出现根据一般公正标准处理具体案件的时候，个别公正无法实现。这样因为，凡事都有例外。对于这种例外情况，刑法往往难以顾及。……在认定犯罪的时候，严格坚持法律标准，以是否具有刑事违法性为根据。尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。”因此，法治不是无代价的，坚持罪刑法定原则，刑法为了保障人权在个案中牺牲个别公正是一种必要的、正义的牺牲。

三、 犯罪概念的本质应当坚守“刑事违法性”

英国学者边沁将犯罪概念划分为两个层次：一是规范意义上的犯罪概念，即犯罪的司法概念，基于罪刑法定主义原则，一般是指法律所禁止的行为，其强调犯罪的实然性，即法律对某一行为的规定，从而根据行为的刑事违法性认定犯罪；二是实质意义上的犯罪概念，即犯罪的立法概念，是指一种禁止的恶，其强调犯罪的应然性，即法律应当根据什么标准将某一行为规定为犯罪。这两个层次的划分对于我们在犯罪概念本质这一问题上究竟是坚守“社会危害性”还是“刑事违法性”有重要的借鉴意义。

刑法典作为行为规范，是刑事司法的根本依据，也即刑法典的本质是“规范”，而犯罪概念作为刑法规范的最基本要素，也理应当表现为“规范意义上的犯罪概念”而非“实质意义上的犯罪概念”。因此，刑法典上的犯罪概念不管是在表述上还是精神内涵上都应当坚守“刑事违法性”。而“社会危害性”应当是立法者制定刑法时所坚守的准则，也是将某一行为规定为犯罪的正当性依据，其并不应该在刑法典中占据主导位置，更不应该指导司法实践。正如德国刑法学家罗克辛所言，“实体的概念是位于刑法典之前的，是为立法者提供形势政策方面的标准的，为的是解决立法者可以惩罚什么和应当让什么不受惩罚的问题。”总之，“社会危害性”和“刑事违法性”应当以“刑法典的制定”为分界线，两者应当各自坚守自己的位置，即“社会危害性”应当作为刑事立法的正当性依据，“刑事违法性”则是刑法典中犯罪概念所应当坚守的本质属性，是刑法转变理念以及司法实践所应当坚守的准则。

参考文献：

［1］陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。

［2］齐文远、周详：《社会危害性与刑事违法性关系新论》，《中国法学》2003年第1期。

［3］[德]克劳斯﹒罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社1997年第三版。

［4］陈兴良：社会危害性理论：进一步的批判性清理，《中国法学》2006年04期。

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