刑事诉讼中辩护权的盲区

——从一起亲办案件，浅谈“技侦材料”庭外核实在司法实践中的滥用 

徐朝律师辩护手记（一）

作者：徐朝，安徽金亚太律师事务所律师

约一个月前，笔者作为辩护人受理了一起刑事案件。接受委托时，该案已经起诉至法院，于是第一时间与承办法官及公诉人进行沟通，得知本案中还有采取技术侦查措施收集的证据材料（以下简称技侦材料），还得知公安机关并未将该技侦材料作为证据移送至检察院，且拟决定由审判人员在庭外对该技侦材料进行核实。因该技侦材料在本案的整个证据体系中起到了至关重要的作用，于是笔者又赶忙向承办法官及公诉人邮寄了“切实保障被告人辩护权申请书”，要求移送该技侦材料且采取保护措施对该技侦材料进行当庭核实或者由辩护律师与承办法官一起进行庭外核实，但至今未得到司法机关的肯定答复。

根据现行《刑事诉讼法》的规定，技侦材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，但是，这并不意味着技侦材料就当然具有证据能力和证明力，就当然能够作为定案的根据。如同其他证据一样，技侦材料要转化为法院定案的根据，都必须经受证据能力和证明力的审查。而关于技侦材料的审查，我国刑事诉讼法律只有模糊规定。《刑事诉讼法》第一百五十二条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的安全，或者有可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”同时《最高人民法院管事适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零七条规定：“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时，审判人员可以庭外核实。”

根据上述规定，审查技侦材料，可以有以下三种方式：

一、对技侦材料，通过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序进行审核。如果进行当庭出示、辨认、法庭质证等，并不会危及有关人员的人身安全或者产生其他严重后果的，就应当采取上述方法，以更好地对技侦材料进行查证核实，这应当是对技侦材料进行审核的常态方式。

二、对技侦材料，采取不暴露有关人员的身份、技术方法等保护措施进行审核。采取这一方法，前提要求是使用第一种方法可能危及有关人员的人身安全或者可能产生其他严重后果。

三、对技侦材料，由审判人员在庭外对证据进行核实。采取这一方式，限于“必要的时候”，所谓“必要的时候”，主要是指采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施还是无法防止严重后果的发生。

不言自明，以上三种方式呈递进关系，易言之，只有不适用前一种方式时，才能适用后一种方式，并不是说，只要是技侦材料，就一定必须由审判人员在庭外进行核实。

回到笔者承办的案件中。首先，当庭核实技侦材料是否确实危及有关人员的人身安全或者可能产生其他严重后果？假如本案中的技侦材料是监听录音或者监视录像，当庭播放该录音或录像，想必不会威胁到有关人员的人身安全或者产生其他严重后果。其次，如果当庭核实技侦材料会产生严重后果，那么能否通过采取保护措施后再进行当庭核实，有关司法机关是否考虑过采取保护措施？司法机关有国家为后盾的强大财力支持和技术支持，对技侦材料采取一定的保护措施应当也不会难于上青天。再次，决定由审判人员对技侦材料进行庭外核实，是否达到了“必要的时候”标准，是否采取保护措施确实无法防止严重后果的发生？而辩护律师为什么不能参与审判人员的庭外核实？律师作为控辩审三角关系中的一角，没有理由只允许检察官、法官了解、核实技侦材料而将律师排除在外。事实上，律师与法官、检察官一样，也要受职业道德、执业纪律以及法律的严格约束，因此辩护人与审判人员一起核实技侦材料不必然产生严重后果。最后，是否可以对技侦材料的审核方式予以变通？比如，采取召开庭前会议的方式，由控辩审三方在庭前会议上对技侦证据进行核实。

事实上，在我国刑事司法实践中，公安机关、检察机关经常以涉密等为由不移送技侦材料，并跳过前两种方式，直接由审判人员在庭外对技侦证据进行核实，而通常情况下又不允许律师参与庭外核实。于是乎，辩护权完全被屏蔽了，被告人及辩护人失去了质证的机会，无法从相反的角度对技侦证据的合法性、真实性和关联性提出质疑和挑战。被告人与辩护人作为诉讼主体，直接被有关司法机关宣布出局了，且不谈对技侦证据进行举证、质证、辩论了，甚至可能连技侦证据是什么都不知情。司法机关的这种做法无疑与保障人权原则背道而驰。

    笔者不否认技侦证据在打击犯罪、维护社会稳定方面的积极作用，但同样不能否认的是，技侦证据是一把“双刃剑”，用之不当，则“保障人权原则”形同虚设。因此，进一步完善我国技侦材料的审查制度十分必要。长远来看，应当对技侦材料的审核制定更为具体、合理的法律制度，建立良法。从短期看，要更加仰赖执法的良性能动，实现良治。在法律规定留有诸多自由裁量空间的情况下，司法机关应当本着公正之目的，善良解释和应用法律，自我限缩裁量空间，避免片面强调打击犯罪而忽视权利保障、片面强调实体正义而忽视程序正义，在合理平衡打击犯罪与权利保障两大刑事诉讼价值的基础上理解和适用技术侦查相关法律，最大限度实现其正向价值，最大限度避免其负面损害。而不是让技侦材料的审查成为刑事诉讼中辩护权的盲区。

参考：

1、陈瑞华《刑事证据法学》（第二版），北京大学出版社
2、最高人民法院研究室《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社
3、王东《技术侦查的法律规制》，载《中国法学》2014年第5期