办案手记

刑事实务中认定自首的司法观点集成（含53个指导案例、25个司法观点，涵盖3部司法解释、1个批复等）

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关于认定自首的司法观点集成（含53个指导案例、25个司法观点，涵盖3部司法解释、1个批复、1篇节录）

黄奥（法学硕士，金亚太律师机构合伙人，安徽亚太刑事司法研究所副所长）

曹富乐（安徽金亚太律师事务所实习律师，华东政法大学刑法学硕士）

目录

一、概述

（一）一般自首

（二）特别自首

（三）单位自首

（四）自首的处罚原则

二、司法观点集成

（一）最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释

1.“形迹可疑”型自首的认定

2.被公安机关口头或电话传唤到案后如实供述自己罪行的自首认定

3.犯罪嫌疑人向司法机关、其所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人员以外的人投案的行为的定性

4.仅有自首意思表示而无自动投案行为的，不成立自首

5.犯罪嫌疑人及代为投案人因客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的视为自动投案

6.犯罪分子的投案动机和目的不影响自首的成立

7.被行政拘留、司法拘留等其他人身自由被依法剥夺的人员，主动交代自己尚未被司法机关掌握的罪行的，可认定为自首。

8.因运输毒品被抓获以后又供述司法机关未掌握的贩卖毒品罪行不构成自首

9.自动投案并如实供述自己罪行后在一审期间翻供，但二审期间又能如实供述的不能认定为自首

10.自动投案后没有如实供述同案犯的不能认定为自首

11.举报同案犯并如实交代自己参与共同犯罪事实的应认定为自首

12.自动投案的行为发生在犯罪嫌疑人被办案机关控制之后的是否成立是否成立自首

（二）最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复

1.被告人对行为性质的辩解不影响自首成立

（三）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》

1.单位自首的认定

（四）最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

1.明知他人报案而在现场等待且抓捕时无拒捕行为的，构成自动投案

2.交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案

3.作案后报警但没有讲明自己为犯罪人，滞留犯罪现场等候警方处理的是自动投案

4.亲友将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑、麻醉后送交司法机关、亲友带领或者联系侦查人员抓获犯罪嫌疑人行为的定性

5.被告人符合自受条件但其亲属阻碍抓捕的，被告人仍然构成自首

6.作案后报案但是到案后没有如实供述自己罪行的不认定为自首

7.犯罪嫌疑人在公安机关掌握主要证据后供述的，不构成自首

8.对自首中“主要犯罪事实”的理解

9.“司法机关尚未掌握的罪行”的理解及审查

10.自诉案件中自首的认定

（五）全面加强刑事大案要案审判工作为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障（节录）

三、案例指导观点集成

1.犯罪后自杀又自行报案或投案的，可认定为自首

2.被告人向公安机关报警后准备自杀的，不认定为自首

3.犯罪后电话报警但不停止犯罪行为的，不认定为自首

4.行为人经传唤（口头或书面）后，在其人身自由未被司法机关采取法定强制或实际控制，且在司法机关出示犯罪证据前如实供述主要或全部犯罪事实的，应当认定为自首

5.在一般性排查询问中就如实交代罪行的，可认定为自首

6.因盗窃转化为抢劫犯罪被抓获后如实供述司法机关尚未掌握的本人其他多起盗窃犯罪事实的，可认定为自首

7.主动报案的性质与法院认定的性质虽不一致，但能如实供述犯罪事实的，可以认定为自首

8.在公安机关盘查时逃跑，被抓获后如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实的，构成自首

9.对于犯罪后未逃离现场的，司法机关询问时如实交代的，可认定为自首

10.逃离现场后又返回，待警察来后表明身份并供述基本犯罪事实的，应认定为自首

11.被告人明知同案被告人已报警而在现场等待抓捕的，可以认定为自首

12.犯罪后以被害人身份报案的，归案后隐瞒重大犯罪情节，不属于投案自首

13.犯罪嫌疑人虽然自动投案，但一直不如实供述司法机关已掌握的主要犯罪事实，不能认定为自首

14.犯罪自首后，被取保候审后潜逃，又再次投案的，仍应认定为自首

15.被告人潜逃境外，先以信件投案，在回国入境时被抓获，认定为自首

16.对具体犯罪细节的不实供述不属于对犯罪性质的辩解，投案后对涉及定罪量刑事实未如实供述的，不认定为自首

17.犯罪嫌疑人自动投案后，一审翻供、二审又如实供述的，不认定为自首；对翻供的被告人一般不从严惩处

18.犯罪后自首，一审庭审中对影响量刑升格的次要事实翻供，仍应认定为自首

19.主动投案后一审前翻供，二审发回重审时才如实交代主要犯罪事实的，不认定为自首

20.交通肇事存在自首，从宽幅度要从严把握

21.接到司法机关委托他人转告的口头通知后，自行到案但未供述犯罪事实的，不能认定为自首

22.犯罪嫌疑人在被“双规”后才交代被掌握的犯罪事实的，不认定为自首

23.司法机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子有交代司法机关尚未掌握的“同种罪行”的，应认定为自首

24.职务犯罪中事先掌握的犯罪线索不足以构成犯罪数额标准，被告人被采取强制措施后主动交代其他同种犯罪事实的不构成自首，但可从轻处罚

25.行为人在缓刑考验期内主动供述同种余罪的，构成坦白

26.因形迹可疑被盘查时发现赃物，又如实供述公安机关未掌握的其他同种罪行的，不构成自首，但构成坦白

27.被采取强制措施后如实供述余罪，不构成自首

28.对恶意自首、犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重的被告人，不予从轻处罚

一、自首概述

《刑法》第67条第1款规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

《刑法》第67条第2款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。”

（一）一般自首

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是一般自首。一般自首必须具备以下条件：

1.自动投案

自动投案，即犯罪嫌疑人在犯罪之后归案之前，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院交代自己的犯罪事实，听候司法机关处理的行为，其具体分为以下情况：

（1）犯罪事实和犯罪嫌疑人都没有被发现，犯罪嫌疑人自动投案的；

（2）犯罪事实已被发现，但是犯罪嫌疑人尚未被发现，犯罪嫌疑人自动投案的；

（3）犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发现，在司法机关采取强制措施之前，犯罪嫌疑人自动投案。

（4）1998年最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定

（5）2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定

（6）没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：

①犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；

②办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

2.如实供述

1998年最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定

2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

（1）供述内容

①自己的主要犯罪事实；

②自己的姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应当认定为如实供述自己的罪行。隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定如实供述。

③共同犯罪案件的犯罪嫌疑人应当供述所知同案犯，主犯应当供述所知其它同案犯的共同犯罪事实。

（2）认定

①犯罪嫌疑人多次实施同种罪行，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。

②投案后没有交代全部事实，但如实交代的情节重于未交待，如实交代的数额多于未交待，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

③无法区分情节的严重程度，或数额相当，一般不认定为如实供述。

④犯罪嫌疑人自动投案时虽没有交代，但在司法机关掌握犯罪事实前主动交代的，应当认定为如实供述。

⑤如实供述部分，只对部分认定为自首。

⑥自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。

（二）特别自首

2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“司法机关还未掌握的本人其它罪行”和“不同种罪行”的具体认定

1.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，是特别自首。

2.主体：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被害人或正在服刑的罪犯。

3.如实供述：司法机关还未掌握的本人的其它罪行。

（三）单位自首

2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定

1.单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。

2.单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。

3.单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”

（四）自首的处罚原则

1.对于自首的犯罪分子，可以从轻、减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚，该原则适用于除法律有特别规定的自首以外的一切自首。因此，对特别情形下的自首，应适用特别规定。

2.刑法的特别规定：

（1）《刑法》第164条第4款规定：（犯对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的）“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

（2）《刑法》第383条第3款以及第386条规定：（犯贪污、受贿罪的）“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”

（3）《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

（4）《刑法》第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

（5）我国《反间谍法》第27条第2款规定：“实施间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有重大立功表现的，给予奖励。”

（6）我国《反间谋法》第28条规定：“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织、间谍组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况，或者入境后直接或者通过所在单位及时向国家安全机关、公安机关如实说明情况，并有悔改表现的，可以不予追究。”

二、司法观点集成

（一）

最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释

（1998年4月6日最高人民法院审判委员会第972次会议通过法释【1998】8号）

为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条　根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其它同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

第二条　根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

第三条　根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

第四条　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

第五条　根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其它犯罪，经查证属实；提供侦破其它案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其它犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其它有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

第六条　共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

　　第七条　根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其它重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其它重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其它重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。
　　前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

司法观点总结

1.“形迹可疑”型自首的认定

【核心观点】自动投案、主动交代自己所犯罪行，是自首的本质特征，因此，如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因“形迹可疑”被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或者司法机关进行例行检查，行为人如实交代自己所犯罪行的，应当视为自首。

如果司法机关掌握有一定的线索，已将行为人纳入排查范围；或者行为人因“形迹可疑”被盘问时，其身上或者所携物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人“主动”交代了自己罪行的，不能视为自动、主动交代自己的犯罪行为，不能认定为自首。

——《因“形迹可疑”被盘问后交代罪行的能否认定为自首》，载《刑事审判参考》2001年第6辑（总第17辑），法律出版社2001年版，第81-82页。

【引申】“形迹可疑”的认定

（1）所谓“形迹可疑”，应当是指这样两种情况：

①司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯有某宗罪行的任何线索、证据，而仅凭行为人的举动、神态不正常，认为行为人可疑。这种“形迹可疑”是一种基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断；

②司法机关或有关组织已经掌握了据以推测行为人可能与某宗罪行有联系的一定的线索、证据，但据此线索、证据尚不足以合理地将行为人确定为是某宗罪的犯罪嫌疑人。此种“形迹可疑”虽不属纯粹的主观判断，但仍主要属于直觉性的推测范畴。

如果从案件查处的顺序看，“形迹可疑”通常又可表现为以下两种情形：

①司法机关或有关组织尚未将行为人与特定的待侦案件相联系。此种情形大多发生在司法机关或有关组织进行例行检查时（可将其概括为“以人找案”时）；

②司法机关已经凭借办案经验或者一些尚不充分的线索、证据（即尚不足以据之合理地将行为人推定为某起案件的犯罪嫌疑人）将行为人与特定的案件联系起来。此种情形大多发生在司法机关正在查处有关待侦案件时（可将其概括为“以案找人”时）。

（2）在理解和掌握“形迹可疑”时，应当注意以下问题：

①切忌不能认为，一旦有关司法人员已经将行为人与特定的待侦案件相联系，此时行为人的犯罪事实就已被司法机关发觉，其就已成了“犯罪嫌疑人”，司法机关对他的询问就已是“讯问”。

②也不能片面地认为，凡是在例行盘查时发现的行为人，凡是尚不能将其与特定待侦案件联系起来的行为人，就一概都属于“形迹可疑”人，关键在于是否存在某种证据已足可合理怀疑行为人犯有某宗罪行（司法机关是否了解行为人所犯罪行的性质及具体情况不影响）

③行为人随身携带有足以可以合理怀疑其犯有某种罪行的特殊物品，例如枪支、弹药、毒品、大量假币等，此时，判断行为人是“形迹可疑”人还是犯罪嫌疑人，必须具体分析。如果行为人虽随身携带有这些物品，但藏匿得较为隐蔽，司法机关或有关组织在对其进行检查前尚未发现其携带有这些物品，那么，就仍然应当认为行为人是“形迹可疑”人。如果他在司法机关或有关组织对其身体和所携带的物品进行搜查、检查前，即能供述其所犯罪行的，就仍然应当认定其成立自首。

④在判断司法机关或有关组织所掌握的线索、证据是否已达到足以将行为人合理地怀疑为某宗罪行的犯罪嫌疑人时，应当以一般司法人员的认知水平为准。

⑤“足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人”是一个弹性极大、不尽明确的用语，在遇有难以确切判断凭借有关线索、证据是否“足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人”时，则应当本着“疑案有利被告”的理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定此时尚不足以合理地将行为人确定为犯罪嫌疑人，也即，这类行为人若能在接受盘查（或者讯问）时能主动如实供述其罪行的，仍应当认定其成立自首。

——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第33-39页。

【指导案例】

（1）张某等抢劫盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第702号）

裁判摘要：接受公安人员盘问时，当场搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，不视为自动投案。

①区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的关键在于：

一是司法机关是否掌握了认为人犯罪的一定证据或线索；

二是行为人当时不如实交代能否自圆其说，能否做出合理解释。

②“与犯罪有关的物品”，是指能够将行为人与某一或某种具体的犯罪联系在一起的物品，如来路不明的财物、毒品等违禁品，沾有血迹的物品等，这种联系不需要具有明确的针对性，只要足以令人合理怀疑行为人实施了与该物品有关的犯罪即可，不需要明确指向某一具体、特定的犯罪事实。

③对于“形迹可疑”型自首的认定，重点在于审查行为人主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。如果其交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。

——《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集），法律出版社2011年版，第52-61页。

（2）刘长华抢劫案（《刑事审判参考》指导案例第704号）

裁判摘要：判断行为人是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”，关键在于司法机关是否掌握客观并据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据，能否在行为人与具体案件之间建立其直接、明确、紧密的联系。

能够在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系，而主要凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于形迹可疑。行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。

——《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集），法律出版社2011年版，第52-61页。

2.被公安机关口头或电话传唤到案后如实供述自己罪行的自首认定

【指导案例】王春明盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第354号）

裁判摘要：被公安机关口头或电话传唤到案，应认定为“自动投案”，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。

（1）传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是在使用传票通知犯罪嫌疑人的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强调犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，据传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与据传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

（2）经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

——《刑事审判参考》2005年第4集（总第45集），法律出版社2006年版，第15-17页。

3.犯罪嫌疑人向司法机关、其所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人员以外的人投案的行为的定性

一般情况下，犯罪人只有向司法解释规定的有权接受其投案的单位或个人投案，方可认定为自动投案。但是考虑到我国《刑法》及司法解释对犯罪人投案方式的规定灵活多样，在上述情况中，如果犯罪人不反对、阻止其所投单位或个人将其移交给司法解释规定的投案对象，且在移交后亦能如实供述其罪行的，则可根据司法解释关于“经查实确已准备去投案；……应当视为自动投案”的规定，认定犯罪人有自动投案的表现。

——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第44页。

4.仅有自首意思表示而无自动投案行为的，不成立自首

【指导案例】计永欣故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第153号）

裁判摘要：仅有自首意思表示而无自动投案行为的，不成立自首。

自动投案必须要有已实际实施了投案的行为或者经查实确已准备去投案或正在投案途中的事实。如果犯罪嫌疑人仅有投案的意思表示（明示或默示），而无实际的投案行为或者不能证明确已准备去投案，就不能认定为自首。

——《刑事审判参考》2002年第1辑（总第24辑），法律出版社2002年版，第22-27页。

5.犯罪嫌疑人及代为投案人因客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的视为自动投案

【指导案例】薛佩军等盗窃罪（《刑事审判参考》指导案例第191号）

裁判摘要：犯罪嫌疑人及代为投案人因客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的视为自动投案。

自动投案一般应是犯罪嫌疑人本人直接向有关部门自动投案，对于因为客观原因不能亲自投案，委托他人先代为投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人准备投案，但由于客观原因，本人及代为投案人未能与司法机关联系上，后被抓获的也可视为自动投案。因此，认定自动投案，投案的方式并非要求犯罪嫌疑人的投案行为必须将自己直接置于司法机关控制之下，只要有证据证明投案人具有投案的意思表示，并有投案的具体行为，均应认定为自动投案。

——《刑事审判参考》2002年第4辑（总第27辑），法律出版社2002年版，第27-33页。

6.犯罪分子的投案动机和目的不影响自首的成立

【指导案例】董保卫、李志林等盗窃、收购赃物案（《刑事审判参考》指导案例第381号）

裁判摘要：犯罪分子的投案动机和目的不影响自首成立。行为人不否认或基本不否认犯罪行为的客观事实方面，能如实交代行为的客观方面，而仅否认主观内容方面，不论是否认其主观犯罪故意，还是否认其客观行为的犯罪性质，均属于辩解，不影响自首的成立。

有人认为，如果犯罪分子不是为投案而是出于获取赏金、报复同案人等原因到有关部门交代案件事实的，由于欠缺“主动性”而不能被认定为自动投案。这种理解有片面性。在司法实践中，自动投案的动机多种多样，有的是出于真心悔罪;有的是为争取宽大处理，希望法院在量刑时能从轻处理;有的是基于亲友规劝和压力而勉强投案;有的是走投无路，基于巨大的精神压力和物质窘迫而不得不投案，所有这些动机均不影响对其自动投案的认定。

自首的立法精神主要是为瓦解分化犯罪分子，提高刑事案件的办案效率，节约司法成本。从犯罪分子投案及供述行为的客观结果考虑，只要有利于司法机关查清有关事实并顺利进行审判，就可认定为自动投案，因此，“投案后又逃跑的，不应当认定为自首”。至于犯罪分子出于何种动机，对于认定自动投案及自首并不起决定作用。因此，犯罪分子在被采取强制措施前，主动到有关单位反映案件事实，没有隐瞒自己在其中的作用，没有逃避可能的刑事处理，不论其反映案件事实的真实目的如何，均应认定为自动投案。

——《刑事审判参考》2006年第1集（总第48集），法律出版社2006年版，第23-29页。

7.被行政拘留、司法拘留等其他人身自由被依法剥夺的人员，主动交代自己尚未被司法机关掌握的罪行的，可认定为自首。

最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭认为：对于在行政拘留期间如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实的行为，依法认定为自首。理由如下：

（1）强制措施是指刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。行政拘留、司法拘留等并不是刑事诉讼法意义上的强制措施，故不适用《刑法》第67条第二款。

（2）《刑法》第67条第2款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。”举重以明轻，对于因实施一般违法行为而被行政拘留等人员主动交代尚未被司法机关掌握的罪行的，可认定为自首。

（3）被行政拘留、司法拘留等其他人身自由被依法剥夺的人员，主动交代自己尚未被司法机关掌握的罪行的，实际上属于“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形。

——《刑事审判参考》2003年第4集（总第33集），法律出版社2003年版，第166-169页。

8.因运输毒品被抓获以后又供述司法机关未掌握的贩卖毒品罪行不构成自首

【指导案例】彭佳升贩卖、运输毒品罪案（《刑事审判参考》指导案例第593号）

裁判摘要：被告人因运输毒品被抓获又如实供述司法机关未掌握的贩卖毒品罪行不构成自首。

（1）根据我国刑法的规定，行为人分别实施走私、贩卖、运输不同宗毒品的行为，属于同种罪行。

首先，我国刑法第三百四十七条将走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定在同一法条中，并规定对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品的数量累计计算。最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确规定，“对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚”。根据以上规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对行为人实施贩卖、运输毒品两种以上行为的，不论是否同一宗毒品，只定一个罪名，在量刑上只适用一个法定刑，不实行数罪并罚。刑法这一规定明确将这四个行为视为同种罪行。

其次，选择性罪名中包含的数个不同罪名属于刑法规定的同种罪行。对于选择性罪名，数个罪名既可分解单独定罪，也可以合并组合为一罪（复合性罪名），事实上是两个以上的罪行，根据刑法规定按一罪判处，而不定数罪。选择性罪名实质上是数个犯罪构成合并为一个复合性犯罪构成而成为一罪，该罪名中的各罪行系同种罪行。刑法之所以赋予选择性罪名如此灵活的处理方式，是因为选择性罪名所规定的数个犯罪行为是有内在联系、互为条件的，实践中经常交错实施，且对社会的危害程度是相同的。

综上，选择性罪名的犯罪构成是一种法定的特别犯罪构成。不能简单地以触犯了不同的具体罪名，来确定是否属于同种罪行还是不同种罪行。

（2）对如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行以自首论，会导致量刑上的不均衡。

运输毒品的行为人被抓获后供述司法机关尚未掌握的其他毒品犯罪，可能出现以下三种情况：①甲运输毒品被抓获，又供述了另一宗运输毒品的事实；②甲运输毒品被抓获，又供述了另一宗贩卖毒品的事实；③甲运输毒品被抓获，又供述了这宗毒品系其在甲地购买后准备运到乙地贩卖的事实，而后又供述了其他运输、贩卖毒品的事实。实际上这三种情况中被告人认罪、悔罪的态度是相当的，在三者并无本质区别的情况下，对于是否构成自首这一法定从轻、减轻情节作出不同判断，不仪逻辑上说不通，还会导致对这三种情况量刑的不均衡，有失刑事处罚的统一性。

（3）对于被告人如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行不以自首论，并不意味着不可以对被告人从宽处罚，从而违背鼓励被告人认罪悔罪的立法精神。虽然此种情况与自首有所区别，但在刑事法律和司法实践中仍应给予鼓励，依法适当从宽处罚。

——《刑事审判参考》2009年第6集（总第71集），法律出版社2010年版，第45-50页。

9.自动投案并如实供述自己罪行后在一审期间翻供，但二审期间又能如实供述的不能认定为自首

争议的焦点在于对《解释》中的所谓“一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”如何准确理解，即这里的“一审判决前”是不是认定自首的一个最后期限？《解释》之所以使用“一审判决前”，而没有选择使用“生效或终审判决前”的字眼，这绝非疏忽，而是有其内在法理精神支持的。其意就是要把被告人表明“如实供述自己的罪行”这一决定自首认定与否的认罪态度的时限界定在一审判决前。

（1）如果没有这样二审翻，复核审再翻，法院的判决岂不是要随着的时限界定，被告人一审供，二审翻，复核审再翻，法院的判决且不是要随着被告人认罪态度的反复而不停地反复吗？倘若仅依据被告人主观认罪态度的变化，判决或裁定就随之变来变去，不仅有损于判决或裁定的严肃性和权威性，也容易助长被告人能翻就翻，不能翻再供，肆意拖延诉讼，妄图规避法律的心态。

（2）被告人认罪态度的变化，只是被告入主观方面的变化，绝非一审认定的事实、证据发生变化。在仅有被告人认罪态度变化而没有事实、证据变化的情况下，二审也没有变更一审正确判决的理由。

（3）除自动投案外，被告人如实供述的认罪态度，也是成立自首的要件，它反映出被告人主观恶性的深浅，以及被告人正确对待自己罪行和应得惩处的心理动机。把如实供述的最后期限划定在一审判决前，对被告人来说，时间上已经十分充裕，能否成立自首，关键就看被告人自己如何表现了。

——《刑事审判参考》 2002年第1辑（总第24辑），法律出版社2002年版，第207-209页。

10.自动投案后没有如实供述同案犯的不能认定为自首

【指导案例】杜祖斌、周起才抢劫案（《刑事审判参考》指导案例第255号）

裁判摘要：自动投案后没有如实供述同案犯的，不能认定为自首。

在共同犯罪案件中，自首的成立有不同于单个自然人犯罪的特点。即在单个自然人犯罪案件中，只要行为人自动投案后如实供述了自己实施的某一犯罪的主要事实，就成立自首。而在共同犯罪案件中，行为人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用和参与犯罪的程度不同，成立自首所要求的“如实供述自己的罪行”的范围也是不同的。如就实行犯而言，有单独实行犯和共同实行犯之分。其中，单独实行犯是指行为人一人实施刑法分则规定的某个行为。因此，其所知道的同案犯主要是教唆犯或者帮助犯，在其自动投案后，如实供述了自己直接实施的犯罪行为，并交代其所知道的教唆犯或者帮助犯的犯罪行为，就应当认定为自首。但对于共同实行刑法分则规定的某个犯罪行为的共同实行犯而言，在其自动投案后如实供述自己的罪行时，必然要涉及到与其一起实施犯罪的同案犯的犯罪行为。

因此，共同实行犯成立自首，不仅要求其在自动投案后，如实供述自己直接实施的犯罪行为，还应如实供述与其共同实施犯罪的其他实行犯。否则，这种供述就是不彻底的、不如实的，因而不构成自首。

——《刑事审判参考》 2003年第4集（总第33集），法律出版社2003年版，第34-40页。

11.举报同案犯并如实交代自己参与共同犯罪事实的应认定为自首

【指导案例】姚伟林、刘宗培、庄晓华非法制造注册商标标识案（《刑事审判参考》指导案例第66号）

裁判摘要：被告人为泄私愤向公安机关举报同案犯的共同犯罪事实，且查证属实，不属于有立功表现，但被告人在举报同案犯时如实供述自己参与共同犯罪的事实，应当认定有自首情节并可依法从轻处罚。

——《刑事审判参考》 2000年第4辑（总第9辑），法律出版社2000年版，第8-15页。

（1）行为人的初衷虽然是为了举报同案犯的犯罪事实，但其行为在客观上仍具有投案性质；而在到案后也能如实供述自己的罪行，说明他在主观上也有同时将自己的罪行主动交付国家追诉的目的，至少可以说有这样的心理准备。综合主客观两方面，认定属于自动投案是有充分理由的。

（2）《解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其它犯罪，经查证属实……”第六条规定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。”据此，行为人虽本是为了举报他人的犯罪事实，但由于与该他人存在共同犯罪关系，故而其行为实质仍属于自首自己的罪行，不属于检举、揭发他人犯罪事实的立功行为。

12.自动投案的行为发生在犯罪嫌疑人被办案机关控制之后的是否成立是否成立自首

【指导案例】杨金凤、赵琪等诈骗案（《刑事审判参考》指导案例第880号）

裁判摘要：犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，是否成立自首？

我们认为，犯罪嫌疑人投案的行为只有发生在其“被办案机关控制”之前，才能认定为自首中的“自动投案”。本案中，赵琪如实供述了自己的犯罪事实，因此，其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。对此，可从以下几个方面进行分析：

（1）“侦查管控”的确定性、针对性

基于行文简洁角度考虑，下文将办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪嫌疑人实施强制性约束、讯问并告知犯罪嫌疑人必须接受调查的行为，称为“侦查管控”。“侦查管控”要求办案机关根据具体的案件线索，对犯罪嫌疑人及其所犯罪行有比较具体的认识：

一方面，办案机关控制犯罪嫌疑人，系确定犯罪嫌疑人的基本情况后对其进行控制，此时办案人员基本了解案件事实，知晓嫌疑人的自然情况，控制行为具有确定性、针对性；

另一方面，办案机关对嫌疑人涉嫌的罪名、罪行的性质有比较具体的认识，并向犯罪嫌疑人明确告知因涉嫌何种罪名必须接受办案机关调查。

只有深刻理解和把握“侦查管控”的确定性和针对性，才能将在“侦查管控”之后的投案与在一般性排查询问时或者仅因形迹可疑盘问时交代罪行的“视为自动投案”情形区分开来。

（2）“侦查管控”的强制性、义务性

首先，“侦查管控”系办案机关将嫌疑人置于实际约束、控制范围之内，进行调查、讯问、宣布采取调查措施或者强制措施，具有一定的强制性。

其次，“侦查管控”包含但不限于刑事诉讼法规定的五种强制措施。只要办案机关采取合法手段对犯罪嫌疑人进行一定的约束，进行调查、讯问，并向犯罪嫌疑人告知涉嫌犯罪，即可认为犯罪嫌疑人被办案机关“侦查管控”。

此外，犯罪嫌疑人被办案机关控制后，有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行。

只有深刻理解和把握“侦查管控”的强制性和义务性，才能够将“侦查管控”与电话传唤、犯罪嫌疑人被发觉但没有接受讯问或者被采取强制措施等情况区分开来。区分的关键在于犯罪嫌疑人在被电话传唤或者仅被办案机关发觉时，尚处于自由状态。

（3）“自动投案”的时间应当限制在犯罪嫌疑人“被办案机关控制”之前

法律之所以规定自首，旨在鼓励犯罪分子认罪、悔罪，降低社会危险性，节约司法成本并提高司法效率。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，体现了其认罪、悔罪的态度，降低了社会危险性，同时，也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高了案件侦破的效率。犯罪嫌疑人被办案机关控制后，虽然也可以通过如实供述来表达自己的悔罪态度，但主动性与自动投案不可同日而语，办案机关侦破案件的司法成本已被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性。本案犯罪嫌疑人经公安机关允许脱离控制，而后又按公安机关指令自行到案的行为，对其被办案机关控制前的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，犯罪嫌疑人脱离“侦查管控”后又自行到案的行为，系被办案机关控制后应当履行的义务，不属于自首范畴内的自动投案。

我们认为，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。因此，犯罪嫌疑人自动投案只有发生在其被办案机关控制之前，才有可能构成自首。

——《刑事审判参考》 2013年第4集（总第93集），法律出版社2014年版，第56-60页。

（二）

最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复

（2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过　法释[2004]2号）

广西壮族自治区高级人民法院：

你院2003年6月10日《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
　　此复

1.被告人对行为性质的辩解不影响自首成立

（三）

最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知

（法发〔2009〕13号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：

现将最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。

最高人民法院、最高人民检察院

二OO九年三月十二日

关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：

一、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其它案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其它犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其它案件的侦破或者其它犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其它案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其它国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其它案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其它犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其它犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

1.单位自首的认定

【指导案例】陈德福走私普通货物案（《刑事审判参考》指导案例第151号）

裁判摘要：犯罪单位既然可以成为犯罪主体，当然也应当能够成为自首的主体。只不过，如同单位犯罪是单位意志支配下由单位成员实施的一样，单位自首也必须体现单位的一直并由单位成员具体实施。

在认定犯罪单位自首以及参与单位犯罪的自然人自首时应具体案件具体分析：

（1）单位犯罪是经由集体研究决定实施的，犯罪单位又经由集体研究决定由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自动投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，或者单位经集体决定委派其他自然人去投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，应认定单位的自首。在犯罪单位集体研究决定自首的情况下，所有参与单位犯罪的自然人，只要能认同单位自首意志，随时接受调查并如实交代个人参与单位犯罪事实的，均可同时认定为个人自首。

（2）单位犯罪事先未经集体研究决定，而是由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行以单位名义决定实施，犯罪所得归单位的，能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行决定自动投案，如实供述单位犯罪以及其个人全部犯罪事实的，应认定为单位自首和其个人自首。由于该直接负责的主管人员的自行自首，虽可以代表单位意志以及其个人意志，但并不能代表所有参与单位犯罪的自然人的意志，所以其他参与单位犯罪的人如没有主动投案并如实交代自己罪行的人，则不能认定他们的个人自首。

（3）单位犯罪是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的，其他直接责任人员中有人自行主动投案并如实交待单位犯罪及其个人参与单位犯罪事实的，单位直接负责的主管人员和其他的直接责任人员未自动投案的，由于投案人的投案行为不能代表单位意志，仅系个人意志，因此，只认定自动投案并如实交待自己罪行的直接责任人员的自首，不能认定单位自首和其他参与单位犯罪决策和实施人的个人自首。同样，不具有代表单位意志身份的或未参与单位犯罪的单位内部人举报单位犯罪的，也不能认定单位自首。

——《刑事审判参考》 2002年第1辑（总第24辑），法律出版社2002年版，第9-15页。

（四）

最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知（法发[2010]60号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

为进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽处罚幅度，最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上，制定了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。现印发给你们，请认真组织学习，切实贯彻执行。各地在执行中遇到的问题，请及时报告我院。

　　二○一○年十二月二十二日

关于处理自首和立功若干具体问题的意见

为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见：

一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其它符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

三、关于“司法机关还未掌握的本人其它罪行”和“不同种罪行”的具体认定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其它罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

　　犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其它罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其它罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其它犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

四、关于立功线索来源的具体认定

犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

五、关于“协助抓捕其它犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其它犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其它犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其它犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其它犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其它犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其它案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

六、关于立功线索的查证程序和具体认定

被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其它案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。

侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。

被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其它案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证。

根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其它被告人原则上应酌情从轻处罚。

被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。

七、关于自首、立功证据材料的审查

人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其它材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。

人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。

人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。

上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证。

八、关于对自首、立功的被告人的处罚

对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其它犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。

虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。

在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其它案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。

司法观点总结

1.明知他人报案而在现场等待且抓捕时无拒捕行为的，构成自动投案

【指导案例】熊华君故意伤害案（《刑事审判参考》指导案例第699号）

裁判摘要：被告人知道他人已经报案而自愿在现场等待，配合公安机关的抓捕，如实供认自身罪行，符合刑法关于自首的立法本意，构成自首。

并非所有留在现场等待抓捕的行为都成立现场待捕型自首，我们认为，认定现场待捕型自首还应该具备以下四个条件：

（1）现场待捕的非被动性。犯罪嫌疑人在作案后留在现场，尽管只是消极地等待公安人员的抓捕，没有积极主动的投案行为，但也必须是犯罪嫌疑人在没有强力控制、可以逃匿的前提下，出于其独立意愿主动留在案发现场，而不能是一种客观无奈的选择。如果犯罪嫌疑人作案后由于被害人阻拦、群众围堵等客观情况而难以离去，或因受伤、突发疾病等自身缘故无法离开现场，或留在现场是为了继续犯罪，或类似列举情形的，都不应该视为自首。当然，是否有强力控制、是否可以逃匿，应当采取主观说，即犯罪嫌疑人认为不存在外力强制或自认具备逃逸条件。

（2）对于他人报案的明知性。刑法中的明知有两层含义：知道、应当知道。因此，对犯罪嫌疑人犯罪后对于他人报案的明知性也应当分这两层含义理解：一是行为人听见、看见或者被明确告知已有人报案：二是依照一般常识判断，案发后现场应当有其他人报案，因此，只要行为人的精神、智力等同于常人，也可推断行为人应当知道有人已经报案。

（3）被抓捕时行为的服从性。在公安人员到场后主动承认犯罪行为，表现为基于本人意志，自愿置身于司法控制之下：犯罪嫌疑人对于公安人员到现场的抓捕在行为上应表现为顺从配合，这种顺从配合不仅要表现在被抓捕时，还应表现在此后的押解过程中。

（4）供认犯罪事实的彻底性。犯罪嫌疑人应如实供述自身罪行，对犯罪事实供认不讳，这是自首“如实供述”条件的要求。值得注意的是，犯罪嫌疑人对自己行为性质的辩解不应被视为对如实供述自身罪行行为的否定。

——《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集），法律出版社2011年版，第25-28页。

2.交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案

【指导案例】谭继伟交通肇事案（《刑事审判参考》指导案例第696号）

裁判摘要：交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应认定为自动投案。

（1）对交通肇事罪的行为人适用自首规定，是罪刑法定原则的当然要求，是刑法第三条规定的应有之义。刑法总则并没有对适用刑法第六十七条关于自首的条件作出任何限制性规定，刑法第一百三十三条关于交通肇事罪的规定，也没有排除自首制度的适用。虽然《道路交通安全法》明确规定，肇事后停车报警、抢救伤员和财产、保护现场是肇事者的法定义务，但这只是行政法规对肇事者规定的行政法定义务，并不能成为成立刑法上自首的阻却理由，更不能因为多数肇事者事后履行行政法定义务的行为就否认其成立自首。

（2）对交通肇事罪的行为人适用自首规定，是刑法平等原则的必然要求。如果交通肇事者在肇事后积极救助伤者、及时报警、保护现场，并留在现场等候处理，到案后能如实供述，其行为符合了刑法关于自首成立的一般规定，就应当与构成自首条件的其他犯罪的行为人平等地被认定为自首。否则，对交通肇事者而言，就是不平等地适用法律，违反了刑法的平等原则。

（3）对交通肇事罪的行为人适用自首规定，体现了罪刑相适应原则。就交通肇事者而言，对其量刑，其一，要考虑其交通肇事本身的危害程度；其二，要考虑肇事者是否履行行政法规定的行政法定义务，在接受处理时是否如实供述等，肇事者的事后行为如果符合了自首的一般规定，说明其人身危险性有所减轻，就应对其予以正面积极的评价，认定其具有自首情节，量刑时也要予以考虑。只有将履行了行政法定义务的情况与不履行政法定义务的情况区别对待，才能真正体现罪刑相适应原则。

（4）对交通肇事罪的行为人适用自首规定，不违背禁止重复评价原则。首先，交通肇事后的法定义务是在《道路交通安全法》中规定的，在刑法中被规定为法定从轻情节，并不违反禁止重复评价原则。其次，履行行政法定义务与自首并非等同关系，最为明显的是，行为人虽然保护现场、抢救伤者并报警，但并不承认自己是肇事者即不如实供述自己罪行的，纵然履行了行政法定义务，也不符合自首条件，既然并非等同，就不存在重复评价的问题。

司法实践中，以下几类交通肇事后报警，并在现场等候处理的行为，均应认定为自首：

（1）交通肇事后，立即报警，保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；

（2）交通肇事后，委托他人代为报警，自己忙于保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；

（3）交通肇事后，明知他人已经报警，自己在现场等候交警部门处理，归案后又如实供述自己罪行的。

——《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集），法律出版社2011年版，第8-15页。

3.作案后报警但没有讲明自己为犯罪人，滞留犯罪现场等候警方处理的是自动投案

【指导案例】陈国策故意伤害案（《刑事审判参考》指导案例第394号）

裁判摘要：被告人在故意伤害过程中多次用电话报警，但报警内容为设计自己的犯罪行为，案发后滞留现场等候警方处理，并在警方讯问后如实供述主要犯罪事实的，应当认定为自首。

（1）被告人滞留作案现场等候警方处理的行为，具有自动性，应当视为自动投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定：“自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”因此，对于案发过程中，无论是被告人本人报警或由他人报警，也不论报警内容是否涉及被告人的犯罪行为，只要有证据证实被告人案发后滞留现场是出于等候警方处理之目的，即可认定被告人到案具有自动性，视为自动投案。

（2）被告人在警方询问（或讯问）过程中，如实供述了本人及同案人的主要犯罪事实，符合“如实供述罪行”的条件。

——《刑事审判参考》2006年第3集（总第50集），法律出版社2006年版，第9-13页。

4.亲友将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑、麻醉后送交司法机关、亲友带领或者联系侦查人员抓获犯罪嫌疑人行为的定性

【指导案例】

（1）张义洋故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第241号）（注意：新规已更改此观点）

裁判摘要：犯罪嫌疑人的亲属报案后，由于客观原因没能将犯罪嫌疑人送去投案，但予以看守并带领公安人员将其抓获的，应视为自动投案。

——《刑事审判参考》2003年第3辑（总第32辑），法律出版社2003年版，第19-23页。

（2）孙传龙故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第369号）

裁判摘要：犯罪嫌疑人的亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人，应视为犯罪嫌疑人自动投案。认定自首，需要从亲友是否有积极协助侦查人员抓获犯罪嫌疑人的行为以及犯罪嫌疑人在亲友带来公安人员抓获时是否予以配合角度考察。

——《刑事审判参考》2005年第6集（总第47集），法律出版社2006年版，第5-11页。

（3）吕志明故意杀人、强奸、放火案（《刑事审判参考》指导案例第699号）

裁判摘要：如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，亲友主动与司法机关联系的目的并不是让犯罪嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清犯罪嫌疑，则不应认定为自动投案。

——《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集），法律出版社2011年版，第29-35页。

（4）袁翌琳故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第700号）

裁判摘要：判断亲属报警协助抓获被告人是否构成自首，不能一概而论，需要根据有关法律、司法解释和形势政策的规定，结合被告人犯罪后的主观心态、客观行为、亲属报警所产生的效果、到案后的供述情况等方面因素加以综合分析，才能得出正确的结论。

——《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集），法律出版社2011年版，第36-41页。

【注意】在《意见》颁布以前，相关的判例以及学者观点认为，亲属带领侦查人员抓获犯罪嫌疑人且犯罪嫌疑人没有拘捕情形的，可以认定为自动投案。上述意见对此明确规定，亲友带来侦查人员前来抓捕且犯罪嫌疑人无局部行为的，不能认定为自动投案，但是可以比照自首规定酌情从轻处罚。

5.被告人符合自受条件但其亲属阻碍抓捕的，被告人仍然构成自首

【指导案例】张东生故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第598号）

裁判摘要：被告人具备自首要件，其亲属不配合抓捕的不影响自首的成立。

——《刑事审判参考》2010年第1集（总第72集），法律出版社2010年版，第15-19页。

6.作案后报案但是到案后没有如实供述自己罪行的不认定为自首

关于“如实供述自己的罪行”的具体认定，详见《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

【指导案例】王洪斌故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第80号）

裁判摘要：作案后前往公安机关报案但是没有如实供述自己罪行的不构成自首

——《刑事审判参考》2001年第1辑（总第12辑），法律出版社2001年版，第1-6页。

7.犯罪嫌疑人在公安机关掌握主要证据后供述的，不构成自首

【指导案例】闫光富故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第565号）

裁判摘要：犯罪嫌疑人接到公安机关调查通知后到案，但未供述犯罪事实，在公安机关掌握了部分证据后始予供述的，不构成自首。

实践中自动投案一般包括以下几种情况：（1）在犯罪事实和犯罪人均未被发现的情况下主动投案；（2）在犯罪事实已被发现，但尚未查清犯罪人的情况下主动投案；（3）在犯罪事实已被发现，仅因形迹可疑，被有关组织盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；（4）犯罪事实和犯罪人均已被发现，但在尚未被司法机关讯问或采取强制措施以前主动投案；（5）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案；（6）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获的，视为自动投案。

本案中，在闫光富交代所犯罪行前，公安机关已经掌握了认定闫光富具有犯罪嫌疑的一定具体证据，虽然这时对从其轿车内检出的血迹尚未通过DNA鉴定确认系李国华的血迹，但结合李国华不正常失踪、闫光富欠其巨额债务、发案时间段内行为反常等情况，足以认定闫光富具有重大作案嫌疑，而不再是单纯的形迹可疑。闫光富此时交代所犯罪行，显然不属于因形迹可疑而自动投案，不能认定为自首。至于其带领公安人员找到被害人李国华的尸体，此情节系其应当如实供述所犯罪行的一部分，属于判断认罪态度好坏的依据，但不能据此认定其有自首表现。

——《刑事审判参考》2009年第4集（总第69集），法律出版社2010年版，第9-14页。

8.对自首中“主要犯罪事实”的理解

（1）如何认定“主要”和“次要”

对于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，《意见》规定，认定是否如实供述主要犯罪事实的基本标准，是已交代的犯罪事实与未交待的犯罪事实的危害程度，并规定了区分犯罪情节与犯罪数额两个具体标准，即如实交代的犯罪情节重于未交待的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交待的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。犯罪数额的多少一般都有比较明确的界限，而犯罪情节的轻重，则要根据情节的危害程度、对量刑的影响加以判断。

——《最高人民法院刑一庭负责人就<关于处理自首和若干具体问题的意见>答记者问》，载《审判业务资料》2011年第5期（总210期），第95页。

（2）对于“主要犯罪事实”应如何理解？

①在具体案件的各种事实、情节中，能够决定行为人的行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪的定罪事实，无疑属于“主要犯罪事实”。

②“主要犯罪事实”不限于对其行为性质认定有决定意义的那些事实、情节，也包括对行为人的量刑有重大影响的特定事实、情节。以下两种情形不属于如实供述“主要犯罪事实”：一是行为人未能如实供述决定着其应适用的法定刑档次是否升格的事实、情节的；二是行为人未能如实供述的那部分事实、情节，在危害程度上比如实供述的那部分事实、情节更重的。

——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第53-54页。

9.“司法机关尚未掌握的罪行”的理解及审查

【指导案例】

（1）何荣华强奸、盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第411号）

裁判摘要：“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。这里的尚未掌握的“司法机关”不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。

我们认为，这里的“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。同时，这里的尚未掌握的“司法机关”也不能简单理解，即不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关；如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通缉，对现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。比如，一个犯罪分子杀人以后逃跑，公安机关发布通缉令，通缉期间该犯罪分子因盗窃被抓获，抓获后交代了杀人的事情，这种情况就不能认定是余罪自首。因为这种情况下的犯罪事实一般在侦查、起诉、审判阶段都能够得到查实，所以这里指的“尚未掌握”的司法机关不能理解为其交代事实的那个司法机关没有掌握，也包括其他司法机关尚未掌握。但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行实施的犯罪行为虽已被其他司法机关掌握，但因地处偏僻、路途遥远或通讯不便等原因，客观上使现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉和审判过程中，难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为司法机关尚未掌握的罪行，这时的司法机关其实是指直接办案的司法机关。因此，这里“司法机关”的外延应当根据具体案情具体分析，不能简单化作一致界定。

由于“余罪自首”缺乏构成一般自首要求的主动投案条件，故对于余罪自首中的“司法机关尚未掌握”这一要件须从严把握，防止有些负案在逃的犯罪分子因现行犯罪被抓获时故意隐瞒身份，在讯问过程中再交代真实身份，从而获取“自首”从宽处罚、规避法律的行为。当然，对于那些符合“余罪自首”法定条件的犯罪分子，应当及时兑现政策，在量刑时作为从宽情节予以考虑。

当然，不认定构成自首，不等于不能对其从轻处罚。认罪态度好一直是司法实践中的酌情从轻处罚情节。在没有法定从重情节的情况下，对这种如实坦白余罪的犯罪分子从轻处罚，有利于鼓励犯罪分子主动配合司法机关工作，及时破案，降低侦查成本，也有利于罪犯的真正悔过、改造。因此，没有认定 “余罪自首”，但根据行为人能主动交代其犯罪事实的情况，可以对其酌情予以从轻处罚。

——《刑事审判参考》2006年第5集（总第52集），法律出版社2007年版，第16-21页。

（2）蒋文正爆炸案、敲诈勒索案（《刑事审判参考》指导案例第703号）

裁判摘要：交代的余罪与已被公安机关掌握的犯罪构成牵连犯，所交代的余罪不能认定为自首。

《解释》关于余罪自首的规定就可以被理解为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首（按《意见》规定，属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外）；与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行构成相同罪名的，不成立自首。当然，如果司法机关已掌握的罪行经查不实，则应当以判决确定的罪名，来认定是否构成余罪自首。这里的“罪名”，不限于法院判决确定的罪名。认定罪名的法律标准是犯罪构成，数行为符合同一犯罪构成的，就是同一罪名；符合不同犯罪构成的，就是不同罪名。所以，《意见》规定的是“以罪名区分”，而不是以“判决确定的罪名区分”。

牵连犯，即以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的特征之一就是实施两个行为，符合两个犯罪构成，触犯两个不同的罪名。所以说，牵连犯属实质的数罪，即行为本来构成两个罪，但按照刑法理论和司法惯例一般都择一重罪从重处罚，当然刑法有特殊规定的除外。行为人归案后主动如实供述的罪行，与公安机关已经掌握的罪行构成牵连犯，属于同种罪行，不能认定为自首。

——《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集），法律出版社2011年版，第62-68页。

（3）王志勤贪污、贿赂案（《刑事审判参考》指导案例第695号）

裁判摘要：对于被告人归案后交代的犯罪事实是否构成自首，不能单纯依赖侦查机关出具的说明材料，而应当结合各方面证据综合考量。

《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定：“人民法院审查自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料……”该规定意在强调法院应当对被告人的自首情节作为判决事实的重要组成部分进行审查，而不能单纯依赖侦查机关出具的说明材料，对于被告人归案后交代的犯罪事实是否构成自首，也应当按照该规定的精神执行。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中，还应注意的一个问题是，这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查，再移送检察机关立案侦查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务意见》）的规定，“犯罪事实未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话，或者未被采取调查措施时，向办案机关投案的，是自动投案；没有自动投案，在办案机关调查谈话、采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。因此，人民法院在审查被告人是否构成自首时，应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据，而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准。

——《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集），法律出版社2011年版，第1-7页。

【说明】

（1）我们认为，对于被采取强制措施期间交代被通缉、被网上追逃（即录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库）的其他罪行，如果采取强制措施的司法机关在通缉令发布范围之内，或者该罪行已网上追逃，就应认为已掌握。

（2）认定同种罪行的具体标准是：

①如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪为选择性罪行。

②如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联。

——周峰、薛淑兰、孟伟：《<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的理解与适用，载《审判业务资料》2011年第7期（总第212其），第139-141页。

10.自诉案件中自首的认定

【指导案例】刘某诉蒋某故意伤害案（《刑事审判参考》指导案例第172号）

裁判摘要：只要符合自首成立的法定条件，无论是公诉案件还是自诉案件，都应当认定为自首，不能因自诉案件的犯罪事实和犯罪嫌疑人容易被司法机关发现和掌握，就不适用刑法关于自首的规定。

自诉案件是相对于公诉案件而言的．是我国刑事诉讼法根据提起诉讼的主体不同而作的程序上的分类。虽然刑事诉讼法规定人民法院在审理自诉案件过程中可以调解，宣告判决前，自诉人可以与被告人自行和解，或者撤回自诉，被告人在诉讼过程中可以对自诉人提起反诉，但不属于程序上的处理，主要解决诉权问题，不涉及对案件实体问题的认定。而对实体问题的认定，无论是公诉案件，还是自诉案件，其认定依据只能是刑法的规定。关于自首，我国刑法第六十七条仅规定了自首的成立条件及其处罚原则，并未对可以成立自首的案件性质作任何限制。也就是说，只要符合自首成立的法定条件，无论是公诉案件还是自诉案件，都应当认定为自首，不能因自诉案件的犯罪事实和犯罪嫌疑人容易被司法机关发现和掌握，就不适用刑法关于自首的规定。

——《刑事审判参考》2002年第2辑（总第25辑），法律出版社2002年版，第50-54页。

（五）

全面加强刑事大案要案审判工作为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障（节录）

最高人民法院副院长　熊选国

（2007年6月15日）

刑事大案要案审判工作新情况新问题比较多，全国各级法院要切实注意加强调查研究，深入总结审判经验，不断提高审判水平。上级法院要采取切实有效措施，增强审判指导的针对性和实效性。结合刑事大案要案审判工作，我在这里强调以下几个问题：

2．正确认定职务、经济犯罪中的自首情节

审理刑事大案要案，经常会遇到自首的认定问题，特别是在职务、经济犯罪案件中，针对被告人在纪检监察机关采取“双规”、“两指”措施后如实交代自己罪行的，是否认定为自首，这个问题尤为普遍和突出，各地的做法也不统一。有些地方认定为自首，有些地方则没有认定。认定为自首的，主要是为了克服贪污贿赂犯罪中量刑规定的立法局限性，对被告人从宽处理。这些不同的做法，不仅反映了司法实践中认识上的分歧，而且影响了法律的统一适用。因此，必须加以规范统一。是否认定为自首，关键在于认定是否存在“自动投案”。“双规”、“两指”虽不属于刑事强制措施，但被采取“双规”、“两指”措施的被告人，客观上失去了自动投案的条件。为了体现政策，不能简单地肯定或者否定，应当根据刑法关于自首的立法精神来掌握，具体情况具体分析。

一般来讲，“双规”、“两指”期间交代犯罪事实分四种情形：

一是被告人被举报的犯罪事实比较清楚，也有一定的证据，被告人在纪检监察人员出示有关证据以后，才如实交代自己的犯罪事实；

二是纪检监察部门虽事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被“双规”、“两指”的被告人时，被告人经过教育便主动如实交代了自己的犯罪事实；

三是虽有举报，举报内容后来经查不实，但被“双规”、“两指”的被告人却主动交代了不为纪检监察部门掌握的犯罪事实；

四是虽有举报，但被“双规”、“两指”的被告人在如实交代了被举报的犯罪事实以外，还主动交代了纪检监察部门和司法机关事前并不掌握的其它犯罪事实。

第一种情形中，被告人不是自愿交代自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。

第二种情形中，纪检监察部门事前掌握了被告人的犯罪事实，但尚未向其出示证据，对是否认定为自首实践中有两种意见：一种意见认为，纪检监察部门毕竟不是司法机关，对此种情形认定为投案自首有利于促使被告人改过自新，也有利于节约司法成本，可以视为自动投案，成立自首。另一种意见则认为，根据我国国情，中央确定的反腐败领导体制和工作机制是“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众的支持和参与”，纪委在查处腐败犯罪案件中起着至关重要的作用。在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取“双规”、“两指”措施，行为人如实交代其犯罪事实的，与司法机关掌握了犯罪嫌疑人犯罪的一定线索和证据，采取强制措施后，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。我们认为，从刑法关于自首的规定看，不认定为自首的观点是妥当的，也符合当前我国司法实际情况。

第三种情形符合投案自首的特征，应当认定为自首。

第四种情形参照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，如果其交代的其它犯罪事实与纪检监察部门事前掌握的不属同种罪行，应当认定为自首；如果属同种罪行，则不能认定为自首，但可视为坦白，量刑时予以考虑。

【注意】对于第二种情形，纪检、监察部门事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被查处人时，被查处人主动投案并如实交代了自己的罪行，其后被“双规”、“双指”的，应当认定自首。

——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第42-51页。

三、案例指导观点集成

1.吴金伟故意杀人案

——犯罪后自杀又自行报案或投案的，可认定为自首

2.刘益庆故意杀人案

——被告人向公安机关报警后准备自杀的，不认定为自首

3.张纪星故意杀人案

——犯罪后电话报警但不停止犯罪行为的，不认定为自首

4.许诗经强奸、强制猥亵妇女案