办案手记

县政府违法发包建设工程纪检监察机构是否可以介入调查？

浏览量：时间：2016-09-22

县政府违法发包建设工程

纪检监察机构是否可以介入调查？

【编者按】这是一篇被两次和谐的文章。

2010年11月6日，某县人民政府为实施“新城区建设”，在未经招投标的情况下，将“某县新城区7.43k㎡范围内的基础设施，包括新城区骨干路网、水系治理、公园等市政工程及县中学新校区、行政服务中心、医院或者科技展览馆等公共建筑，预计投资额约10-15亿元”的特大建设项目，直接安排县城市基础设施开发有限公司（甲方，以下简称“基础公司”）与安徽某建设集团股份有限公司（乙方，以下简称“建设公司”）签订《某县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书》（以下简称《BT项目协议书》）。

该《BT项目协议书》1.1.1项约定：项目预计投资10-15亿元，建设期三年；1.2.3项约定：项目内工程按类别分为若干个单项工程，各单项工程独立核算、单独回购；4.4.2项约定：项目回购期为两年，自接到各单项合格工程的竣工验收报告之日起，开始进入回购期，甲方分三次按40%、30%、30%进行回购；自接到各单项合格工程的竣工验收报告之日起7日内，按建筑工程安装费的40%支付第一笔回购款；相隔12个月后的当日，按30%支付第二笔回购款；相隔24个月后的当日，按30%支付第三笔回购款；5.3款约定：甲方同意在乙方认可的指定区域内按相当于乙方投资额的合适地块作为还款保证。初步拟定：预计投资10-15亿元，暂估地价为50万元/亩，划定一至五号地块及其附近的2000-3000亩商业用地作为还款保证。当政府财政无法支付当期回购款时，甲方保证在30日内将指定地块内价值相当于当期回购款的土地公开出让，土地收益资金用于即期支付乙方应得的当期回购款；若出让不成交，甲方保证在一个月内按前次估价的80%，再次公开出让；乙方必须参与竞买。

一、15亿的政府建设工程失去监管，被层层分解转包到个体工程队

上述《BT项目协议书》签订后，“建设公司”为寻求更多的融资人，转手将该项目分包给他人。如：于2011年12月13日，将其中的“绿化景观工程”转包给安徽某园林景观建设集团有限公司（以下简称“景观公司”）。“景观公司”为收取管理费，又分别于2012年1月6日，将其中的“县规划科技馆绿化工程及县中学绿化工程”转包给李某某个人；于2013年2月25日，将“县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观工程”转包给“绿化公司”（2013年3月1日，“绿化公司”又将此工程转包给解某某个人）；于2013年10月26日，将其中的“某路景观、绿化工程”转包给孙某某个人。最终，十几亿的国家建设工程项目，被层层转包到个体工程队手里。

二、蹊跷！违法的建设工程合同却被一、二审人民法院认定合法有效

2015年5月18日，上述个体工程队李某某、解某某、孙某某因拖欠该工程农民工工资，被迫起诉上列“基础公司”、“建设公司”、“景观公司”及“绿化公司”。然而，这么明显的违法建设工程合同，不但被某县人民法院一审认定有效，而且还被某市中级人民法院终审判决有效。

依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第26条规定：“ 政府采购采用以下方式：(一)公开招标；(二)邀请招标；(三)竞争性谈判；(四)单一来源采购；(五)询价；(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。

国家发展计划委员会令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《国家发计委第3号令》）第4、第7条的规定，项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须采取公开招标的方式。

结合本文，某县政府采购的“新城区城市基础设施和公共设施”工程建设项目，需支付财政资金10-15亿元，属于前述《招标投标法》、《政府采购法》规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，参照《国家发计委第3号令》的规定，项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须采取公开招标的方式。

某县政府有关部门，在明知前述有关法律、法规的禁止性规定的情况下，仍然公开的实施上述《BT项目协议书》的行为，显然违反了《招标投标法》及《政府采购法》的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《审理建设工程施工合同解释》）第一条：关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该《BT项目协议书》依法应为无效。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，在“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”，人民法院有义务、有责任“告知当事人可以变更诉讼请求”。最高人民法院（2014）民一终字第302号《民事判决书》，已判决此类建设工程合同为无效合同！（来源：中国裁判文书网）然而，遗憾的是，对于上述《BT项目协议书》存在这么明显的法律问题，一、二审法院却视而不见，不去纠正，不履行告知义务，反而作为有效合同处理，因此，其作出的“民事判决书”显然是适用法律错误，依法应予撤销。

三、县政府违法发包建设工程，纪检监察机构可以介入调查

上述情况表明，某县政府有关部门，假借《BT项目协议书》之名，而实质却行违法之实，将涉及国家十几亿的建设工程项目，在未经招投标的情况下，公然将该项目协议发包，致使国家失去对财政资金的监管及工程承包质量的监督，其中难免没有权力寻租等腐败现象的发生。

1、假如有权力寻租，必然有受贿行为。依据《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

据此，①假如某县政府有关工作人员本人，在此次15亿元的《BT项目协议书》活动中，有收受对方财物的行为时，则构成受贿罪。《刑法》第386条的规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。

《刑法》第383条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

②假如某县政府有关工作人员利用自己的影响力受贿，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，依据《刑法》第388条的规定，以受贿论处。

③假如某县政府有关工作人员的关系人收受贿赂，即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。依据《刑法》第388条之一的规定，构成关系人受贿罪。

④假如某县政府有关职能部门受贿，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，依据《刑法》第387条的规定构成单位受贿罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

2、假如有权力寻租，必然有行贿行为。《刑法》第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

①对行贿人的处罚：《刑法》第390条规定：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

②向关系人行贿的处罚：《刑法》第390条之一规定：　为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

　③向单位行贿的处罚：《刑法》第391条规定：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　④对行贿单位的处罚：《刑法》第393条规定：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

⑤对介绍行贿人的处罚：《刑法》第392条规定：向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

3、假如给国家造成重大经济损失，则可能构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。《刑法》第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

①滥用职权，是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

②玩忽职守，是指国家工作人员由于严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

③公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的认定标准：依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：

（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；

（二）造成经济损失30万元以上的；

（三）造成恶劣社会影响的；

（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：

（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；

（二）造成经济损失150万元以上的；

（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；

（四）造成特别恶劣社会影响的；

（五）其他特别严重的情节。

综上，本文认为，在上述《BT项目协议书》活动中，某县政府工作人员可能存在权力寻租等重大腐败现象，可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。依据《中华人民共和国行政监察法》第18条规定：监察机关对监察对象执法、廉政、效能情况进行监察，履行下列职责：（一）检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题；……因此，纪检监察机关可以主动介入调查，发现犯罪线索，及时移交司法机关处理。

以上内容仅代表本人观点。

作者：安徽金亚太律师事务所刑辩分所合伙人、安徽省直刑事法律援助辩护团成员亓林律师。

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