贪污罪与挪用公款罪的转化与区别

刘宜林，安徽金亚太律师事务所实习律师，苏州大学民商法学硕士

一、刑法法条

贪污罪

第三百八十二条   国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
     第三百八十三条   对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚；
　 （一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
　 （二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　 （三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
　 （四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
      第二百八十七条  利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
      第一百八十三条  保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
      第三百九十四条  国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
      第九十三条  本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
   国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
      第九十一条  本法所称公共财产，是指下列财产：
　　（一）国有财产；
　　（二）劳动群众集体所有的财产；
  （三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

挪用公款罪

第三百八十四条　 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

二、挪用公款罪转化为贪污罪的四种情形

第一、携带挪用的公款潜逃 。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，挪用公款后携带挪用的公款潜逃的，依照《刑法》第382条、383条的规定按贪污罪定罪处罚。行为人携带挪用的公款潜逃，说明其主观故意已经转化，即由暂时使用转变为永久占有，客观上使被挪用单位对挪用人和物都失去控制，这符合主客观相一致的原则，故以贪污罪定罪处罚。当然，如果行为人不是携带挪用的公款潜逃，而是因挪用公款案发，由于客观原因不能归还，行为人畏罪潜逃的，仍应以挪用公款罪定罪处罚。

第二、行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

这种情况下，行为人采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段掩人耳目，试图达到侵吞公款的目的。一般来说，如果行为人平帐以后没有归还行为的，只能把平帐的行为认定为贪污的手段，没有平帐的，原则上以挪用公款罪定罪处罚。
   如胡某挪用公款、贪污案。 2007年7月至2012年1月间，胡某利用负责发放工资的职务便利，每月为自己多发工资，累计金额共计50万余元。 2009年8月3日，胡某私开支票提取现金并占为己有，事后通过虚假发票平账，侵吞公款5万元。之后，胡某主动向单位交代了这两项犯罪事实，并向单位退赔了全部赃款。法院经审理认为，胡某作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款50万余元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重；又利用职务便利，侵吞公款5万元，其行为又构成贪污罪，应两罪并罚。

第三、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

如张某贪污案。张某负责收取皖南燃气公司相关客户单位的燃气费。 2011年3月至2015年11月间，他以收缴燃气费为名，采用收取燃气费后不入账的方式，截留巨额钱款。张某的上述行为共计造成皖南燃气公司损失700余万元。法院经审理认为，被告人张某身为国家工作人员，利用在国有企业皖南燃气公司收取燃气费的职务便利，以收款不入账的方式，截留并侵吞多家单位缴纳的燃气费后归个人花用，其行为已构成贪污罪。

第四、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。按照这一规定，如果行为人挪用公款后，有归还能力，因为主观上不想归还而实际上没有归还的，特别是还隐瞒挪用的公款去向的，明显表明行为人的犯意发生了转化，即由暂时使用公款转化为非法占有公款，故应以贪污罪定罪处罚。当然，需要证据证明，防止客观归罪。

三、二者的区别

(一)犯罪主体不同

 贪污罪的主体是国家工作人员或者受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。但挪用公款罪的主体只能是国家工作人员。也就是说贪污罪主体范围大于挪用公款罪。

(二)行为人的主观意识不同

贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和贪污罪的主观方面虽然都是故意，但故意的内容不同。挪用公款罪是非法占用公款，目的在于非法取得对公款的使用权。贪污罪是非法占有公共财物，目的在于非法取得公共财物的所有权，即意图永远地非法占有公共财物。

(三)两者侵犯的客体不同

贪污罪和挪用公款罪在客体上都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，但两者的区别也是明显的。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，而挪用公款罪仅侵犯的是公共财产的使用权。

(四)客观行为方式不同

贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有。挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。