从“半推半就”型强奸案看中国女性的性自由

作者：王文文，安徽金亚太律师事务所专职律师

强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交或与不满十四周岁的幼女性交的行为。

在这里想说的并不是传统意义上使用暴力、胁迫或采用其他使被害妇女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段强奸，也不是与幼女发生性关系的情形，而是有争议的“半推半就”。“半推半就”在现代汉语词典中的解释是，形容心里愿意，表面上却推辞的样子。

在中国裁判文书网上搜索强奸罪，竟然没有无罪判决，可以理解的原因是强奸案件为不公开审理的案件，相应的裁判文书也未予公开，未公开的文书中可能会有无罪判决。但在能够搜索到的判决中，对于基本案情为“半推半就”的情况，辩护人提出了女性虽然有“推”的表面动作，但心里是愿意的，因而认为不构成强奸罪的观点。无一例外的是不被法院采纳，虽然法官在量刑上可能会有考虑。然而笔者理解的强奸罪，非黑即白，哪有这种构成强奸却还能判处缓刑的灰色地带。

作为女性，看到这样的搜索结果，看到司法实践中会如此保护女性的性自由权，应感欣慰。作为辩护人，寻找判例的过程令人失望。最近接触的强奸案，由于案情特殊，又实在无法理解案中被害人的心理，于是研究了一些性心理学与女性社会学专家对女性及性的看法，感触女性是本太复杂的书。很多女性在性生活中都仅仅扮演被动角色，但其中也有一些观念上的区别——有人认为这样就是对的，是天经地义的，是女性应有的道德；另一种并不情愿，对这种性权利上的不平等和男性对自己的性剥削持反感，不得不压抑自己。李银河通过访谈47位女性，她们中大学及以上学历占多数，去研究涉及女性感情与性生活各个方面的一些基本事实，选录被调查女性的经历和叙述。她在《中国女性的感情与性》一书中提到，一位自诉同丈夫感情很好的知识女性这样说：“我是被动的，从来没主动过。我觉得自己不该主动，女人嘛。即使心里满意也不能主动，还是男同志主动一点比较好，女的主动不好。”另一位女性这样认为：“男的应当主动，女的应当被带动，不要主动。”在性的问题上，心理分析学派的大师佛洛伊德和性学家埃利斯都持有男主动女被动的看法，他们认为男人是活跃的、富于攻击性的，而女人是被动的。

在刑法学理论上有张明楷的观点，“半推半就”是就妇女的意志而言，即妇女对男方要求性交的行为，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，这是一种犹豫不决的心理；也可能表现为违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等矛盾心理。在妇女犹豫不决或者心理矛盾时，男子实施了奸淫行为。在这种情况下，仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成。如果行为人认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示视为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。反之，如果行为人明知自己的行为违背妇女意志，实际上也违背妇女意志，又使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的，则构成强奸罪。

我们还应当从另一个角度来分析强奸现象，即异性恋关系中的强迫性，是许多人从小习得的对这种关系应取的态度。性角色规定，女性应当抗拒、抑制的态度，而男性应采取主动，逼迫的态度。约翰·盖格农在《性社会学》一书中说到，在发生性关系前，双方可能通过语言来表达相互的欲望，于是双方都清楚将发生的事；但这种交流也可能是暧昧隐晦的，当她说“行”或“不行”或“等会儿”时，很难搞清这些话的真实含义。为了以在性方面的矜持表现自己的纯洁和价值，女性学会了抗拒的态度。男性的兴趣在于征服，如果女性轻易表示“行”，他不但会觉得她过于随便，而且还会担心她还对多少人说过“行”。

实际上张明楷已经关注到女性的性心理学，他认为女性在“被”发生性行为前，不论是被迫的强奸，还是被动同意的接受，会有一些矛盾的、羞愧的心理，而这种心理只能通过行为人自己去把握。对于行为人认为没有“违背妇女意愿”的情况，也就是发生性关系时，行为人认为女性是同意接受的。这样说来，“半推半就”是认可，是同意，不是强奸，只是社会角色的设定需要：男性主动女性被动。

虽然笔者认为对“半推半就”不应当认定强奸，认为女性不应当在“半推半就”的性行为之后，因为其他“嫖资未谈拢”、“事后反感”等各种各样的事由，利用自己的被动地位去控告男性强奸。

但是对于这种“男主女被”约定成俗的人设，笔者不禁反问女性为何不能大胆说爱？女性真正的性自由到哪里去了？不知道这种带有浓重男权倾向的角色设定是从女性青春期性萌芽时就开始自带的被动属性，还是被从小思想道德教育的灌输而形成？它不仅给男性主动攻击以充分的正当理由，更让女性自己沉醉在“被害者”、“被动者”角色中不能自拔。她们既压抑自己不敢对喜欢的人说爱，又给不怀好意的人以可乘之机。试想当女性可以对性大胆表达，不因男性的强制而发生性，会避免多少阴差阳错的遗憾，又会增加多少让人歆羡的真爱。