外汇按金交易行为的刑法定性

——以“娄某外汇按金交易中介案”为切入点

 曹富乐

（作者：曹富乐，华东政法大学刑法学硕士，安徽金亚太律师事务所律师助理，本文系作者个人观点，与任职单位无关。）

一、案情介绍

被告人娄某，于2009年6月被日本JB集团株式会社（以下简称JB集团）任命为驻上海代表处首席代表；于2013年1月被印度尼西LT天国际集团（以下简称LT集团）指定为负责人。娄某的具体工作是：为印度尼西亚的金融期货做市商P.T MAXGAIN INTERNATIONAL FUTURES交易平台宣传并推广外汇保证金业务。上述JB集团和LT集团两家代表机构的海外老板同为一个叫威某的人。2014年3月，另一境外老板林某在沪设立上海BC投资管理有限公司，聘请娄某为业务负责人，主要工作是为设立于澳大利亚的GOLD COAST CAPITAL MANAGEMENT PTY LTD(GCCM)的交易平台宣传推广外汇保证金业务并发展客户。直至2014年9月案发。

据娄某叙述，JB集团与LT集团都有P.T MAXGAIN的授权进行客户资源拓展。而娄某本人则是受JB集团与LT集团的指派，在中国市场担任负责拓展客户资源的首席代表。2009年12月到2014年9月期间，被告人以日本JB集团株式会社上海代表处、印度尼西亚LT国际集团上海代表处名义，通过采用招纳业务员、有偿培训等方式，在相关的网络、纸质传媒等平台上进行宣传，从而发展客户，吸引投资对象。

根据调查，娄某所负责的上述几大公司驻上海代表处的主要运行程序如下：首先，由代表处负责宣传、吸纳国内有兴趣于对外汇按金交易的人员成为其公司的客户。其次，客户自行在银行购买外汇，自行与境外的金融期货公司签订“客户协议”，由代表处将“客户协议”寄往境外该公司。再次，“客户协议”签署完毕后，客户自行将外汇汇入境外公司的指定账户。最后，收到客户的外汇后，由境外公司向客户提供境外外汇交易平台的账户、密码，客户自行通过网络进行外汇按金交易。两家境外金融期货交易平台均设定外汇保证金交易的杠杆比率为1:400倍，本案中共有93位投资者以此倍率参与了较长时间的外汇保证金交易活动。而娄某以其推广性质的居间服务获取境外公司发放的佣金报酬。

二、案件争议焦点

对于娄某行为的法律定性，控辩双方的观点大相径庭。检察院认为：2009年12月至2009年9月期间，共有93人与涉案公司签署外汇交易客户协议书，开设交易资金账号，开展私人外汇交易业务，汇款金额合计达到3366301.74美元。被告人娄某因为未经国家外汇主管部门的批准，设立外汇交易公司，擅自从事外汇按金交易活动，并且数额巨大，情节特别严重，其行为触犯非法经营罪，应当依法追求其刑事责任。而娄某的辩护人则辩称：从娄某的工作模式可以看出，其从事的仅仅是有关外汇按金交易的宣传、推广及咨询活动，其行为并不是直接在国内从事外汇按金交易活动，故不存在法律法规禁止“网络炒汇”性质的经营外汇保证金交易的活动。由此可见，本案争议的核心问题在于：第一，娄某的行为是否属于外汇按金交易行为；第二，外汇按金交易行为是否构成非法经营罪。

三、法律评析

（一）娄某行为的性质

在本案中，娄某的工作涉及外汇按金交易不存在疑问，关键在于：娄某的行为属于外汇按金交易行为还是外汇按金交易中介行为？

所谓的外汇按金交易，又称外汇保证金交易，俗称“炒外汇”，它是指通过与指定的投资银行签约，开立信托投资帐户，存入一笔资金（保证金）作为担保，由（投资）银行（或经纪行）设定信用操作额度（即20-400倍的杠杆效应，超过400倍即违法）。投资者可以在相应的额度内自由买卖同等价值的即期外汇，操作所造成之损益，会自动从上述投资账户内扣除或存入。有学者认为，它是投资者以银行或经纪商提供的信托进行外汇交易，利用以小博大的杠杆效应将保证金金额放大，在金融机构之间及金融机构与投资者之间进行的一种外汇买卖方式。

一般而言，外汇市场参与主体主要是外汇银行政府或中央银行、外汇经纪人、顾客和投机者。其中，所谓外汇经纪人，也就是招纳顾客进行外汇交易的中介人，其本身并不参与外汇买卖，只是连接银行（机构）和顾客双方并促成双方交易的中间人。换言之，顾客的买卖外汇以及其他交易行为都是发生在其余外汇银行两者之间的行为，与中间人并无任何关系。在交易的整个过程中，外汇经纪人只发挥在顾客与外汇银行之间的居间介绍作用，为双方的交易进行互通连接。另一方面，外汇中间人的收入是来自于境外公司提供的佣金，其既不直接收取顾客的资金，也不向顾客收取任何费用。而所谓的外汇按金交易中介行为，又称为“纯中介”模式的外汇按金交易行为，则是指上述外汇按金交易活动的中间人因受到境外具有从事按金交易资质公司的聘请，以该境外公司的客服机构、内地代理、办事处等名义向境内的顾客推荐介绍相关业务，提供咨询服务的行为。

因此，本案中，娄某的行为属于外汇按金交易的中介行为。

（二）外汇按金交易中介行为的刑法定性

我国刑法对于中介行为的规制方式有两种：一种是由刑法分则将中介行为单独规定为一罪，不以共同犯罪论处，例如《刑法》第358条规定的协助组织卖淫罪；另一种是依据刑法总则中有关共同犯罪的规定，根据中介行为在共同犯罪中的作用，按照共犯理论处理。毫无疑问，刑法分则并未将外汇按金交易中介行为单独定罪，因此，不能将其定性为单独的犯罪。如此一来，只能依据共同犯罪的原理对外汇按金交易中介行为进行定性。一般而言，中介行为属于帮助行为，帮助行为的定性主要取决于主行为的性质。换言之，外汇按金交易中介行为的定性，取决于外汇按金交易行为的定性。然而，外汇按金交易行为能否构成非法经营罪呢？对此，应当从《刑法》第225条非法经营罪的规范界定入手。

1、非法经营罪的规范界定

非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……：（一）……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”其中，第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”被视为非法经营罪的兜底条款，这一兜底条款的设计体现了立法技术的提高，为法律的灵活运用留下了余地。当实践中出现了前三款以外的其他非法经营活动，并且达到扰乱市场秩序情节严重的程度时，则可以利用第四款兜底条款进行规制。但是，这样的立法也导致了实践中对非法经营罪兜底条款适用的无限扩张，引发了极大的争议。因此，有学者评认为，“非法经营罪第四款的堵漏条款已经处于一种失控边缘，日益成为类似‘投机倒把罪’这样的‘口袋罪’。”

因此，为了防止司法的嬗断，我们应当对该“兜底条款”作如下理解：

首先，“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提，因此，兜底条款中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也必须以“违反国家规定”为基本前提。毫无疑问，“违反国家规定”是一个典型的空白罪状，对此，笔者认为应当对其进行限制解释。《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。因此，认定兜底条款中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是否“违反国家规定”应该遵循《刑法》第96条的规定，即这里的“国家规定”只能是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规和决定等，其他效力较低的法律规范性文件不应当在考量的范畴。

其次，兜底条款中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是发生在市场经济活动的生产、流通领域中，即经营的领域中。通过对非法经营罪的法条进行分析，可以得知非法经营罪中既有空白罪状又有兜底条款，因此要通过对刑法第225条的罪状进行全面的逻辑分析，得出其中的隐性规定。根据该条前三项的规定可以发现，非法经营罪规制的都是违反国家规定，进行非法经营的行为，换言之，即是经营必须经过国家专营、专卖的物品或者批准、许可的业务等，如烟草制品、期货、保险业务等等。因此，兜底条款中的其他行为也应当是违反国家许可制度的非法经营行为，即发生在经营活动的过程中，具有市场经济的特性，是市场中的交易行为，一般意义上的通过中介来进行宣传和广告行为并不能认为是经营行为。

最后，兜底条款中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是一种扰乱社会秩序，情节严重的行为。有观点认为只要行为违反了国家规定，具有行政违法性，并且达到了情节严重的程度，就构成非法经营罪。笔者认为不然，这里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是与前三款规定性质相当的行为，不可包含如哄抬物价、牟取暴利等一般的扰乱市场秩序的行为，否则会无限扩大非法经营罪的适用，违背刑法罪刑法定原则，与立法的初衷背道而驰。

综上分析，外汇按金交易显然不属于非法经营罪中的前三个行为，因此，对其刑法定性的关键在于判断外汇按金交易行为是否属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一“兜底条款”。对此，需要结合外汇按金交易的其他相关规范进行分析。

2、外汇按金交易的相关规范解读

对于外汇按金交易行为的法律规制情况，《外汇管理条例》第4条规定，“境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，适用本条例。”因此，本文中的外汇按金交易行为应当受我国的《外汇管理条例》的规制。《外汇管理条例》第27条规定，“金融机构经营外汇业务必须经外汇管理机关批准，领取经营外汇业务许可证。未经外汇管理机关批准，任何单位和个人不得经营外汇业务。经批准经营外汇业务的金融机构，经营外汇业务不得超出批准的范围。”因此，在我国从事外汇按金交易必须经过外汇管理机关批准，且在批准的范围内经营外汇业务。而针对境外机构在中国设立某些相关的代表处或者分支机构来进行外汇按金交易及其他金融衍生工具交易的行为，《外汇管理条例》第16条第2款规定，“境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。”因此，境外机构或个人在我国从事外汇按金交易等有价证券或者衍生产品发行、交易活动应当按照我国的市场准入规定来进行。

此外，2008年6月，国家外汇管理局在《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》中规定，“在我国境内，个人若要从事外汇按金等外汇买卖交易活动，必须经过依法取得相应行业资质的境内金融机构办理相关手续，在没有依法取得行业监管部门的批准或者备案的前提下，任何单位或者个人都不得擅自进行外汇按金交易的经营活动，否则从事外汇按金交易活动的双方权益不受到法律的保护，组织和参与此类易亦属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。”

3、罪刑法定原则下的刑法定性

《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则作为刑法的“帝王”原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”，其使命是为公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限。罪刑法定原则要求刑法禁止不成文法，禁止事后法，禁止类推，禁止绝对不定期刑。在刑事立法和推行司法解释的过程中，判断其是否符合罪刑法定原则的一个重要标准即在于立法条文和司法解释是否违背了国民的预测可能性。只有国民能够根据现行刑法规范合理预测自身行为的刑法性质时，才能够发挥刑法预防犯罪的机能，才能够真正意义上限制国家公权力，尊重和保障人权。换言之，罪刑法定原则要求“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”

由上文可知，《刑法》第96条对于“违反国家规定的含义”已经做出了明确的限定。因此，《刑法》第225条非法经营罪中所谓的“违反国家规定”是指违反“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，这是构成非法经营罪的前提条件。换言之，其他效力较低的法律法规如国务院各部委制定的部门规章、地方性法规、地方规章等都不属于非法经营罪的法律范围，违反这些法规的非法经营行为亦不能构成非法经营罪。此外，“国家规定”的制定主体应当是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，并为提及国务院的各部委、中国人民银行、审计署和具备相关行政管理职能的直属机构。在社会经济运行的过程中，诸如《商业银行服务管理办法》、《国家食品药品监督管理总局行政复议办法》、《证券投资基金销售管理办法》等等，由于这些规范的制定主体并不是国务院，因而并不能称作为行政法规，当然不能纳入“国家规定”的范畴。至于国务院各部委、中国人民银行、审计署和具备相关行政管理职能的直属机构等因受到国务院的授权而制定的相关行政法规能否视为《刑法》第96条中的“国家规定”，则需要具体问题具体分析，在实践中具体需要依赖法官的自由裁量权来解决。

正如上文所述，外汇按金交易违反的规范是：中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局和公安部共同发布《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》、国家外汇管理局综合司发布的《国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》、中国银监会办公厅发布的《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》。按照罪刑法定原则要求，结合《刑法》第225条和96条的规定，外汇按金交易违反的规范并不属于刑法中的“国家规定”。这也就意味着，外汇按金交易行为并不符合刑法中的“违反国家规定”这一条件，也即不符合非法经营罪的前提条件。因此，外汇按金交易行为不能构成非法经营罪。

正所谓，“皮之不存，毛将焉附”。在明确外汇按金交易的刑法性质后，自然可以得出结论：娄某的外汇按金交易中介行为不构成犯罪。需要说明的是，不构成犯罪并不意味着法律的无计可施。事实上，司法实践中对于频繁发生的由外汇按金交易所引起的纠纷一般都是按照经济纠纷来处理，并且给予民事处罚。（例如郑州维智信市场信息咨询有限公司期货交易纠纷案，郑州市公安局以经济纠纷为由不予刑事立案，后郑州市中级人民法院判决，原被告之间签订的《资金担保书》无效，被告赔偿原告经济损失，参见“郑州维智信市场信息咨询有限公司期货交易纠纷一案”，载中国法院网）

四、结语

刑法的谦抑性，是指立法机关在刑事立法时，只有在刑法规范必不可少的情况下（换言之，不存在其他能够代替刑罚的适当调控手段），才能将某种违反其的行为升格为犯罪行为。详言之，针对于某种危害社会的行为，立法机关只有在运用民法、行政法等其他法律规范仍然无法规制的情况下，才能动用刑罚的规制手段，以有效地惩罚和预防犯罪行为。同样，非法经营罪兜底条款的解释及司法适用，也应当秉持刑法谦抑性这一理念。即使非法经营罪设置了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款，但是是否任一具有行政违法性的非法经营行为都应当作为非法经营罪处理，这值得我们思考。

对于本文中的提及的按金交易行为的刑法定性，笔者认为，应当承认按金交易行为具有一定的社会危害性，但是如果依据刑法规范将其以非法经营罪处理，则违反了罪刑法定原则和刑法的谦抑性等基本理念。基于现行刑法的明文规定，刑法如果试图以非法经营罪为切入点将外汇按金交易行为的纳入规制领域，必须以违反外汇按金交易相关的民法、经济法或者行政法为前提，即存在“违法国家规定”这一基本前提。然而，由上文分析可知，对于外汇按金交易行为的规制仅仅出现在一些通知、批复等规范性文件中，而且相关的规范性文件也只是针对按金交易行为做了原则性的规定，从而导致在实践中出现此类违法行为时，司法机关也无法进行准确地评价和处理。因此，针对实践中出现的外汇按金交易行为，完全可以通过立法建立相关的法律、行政法规，为行政处罚建立相关的规范性依据。当行政处罚仍然无法有效规制按金交易行为时，才能考虑适用刑法加以规制。