如何区分组织卖淫罪的共犯与协助组织卖淫罪的正犯

（陈小梅，金亚太律师事务所专职律师  法律硕士）

童某某在一家高档会所工作，主要工作内容是管账，并按老板要求在网上发布招募卖淫女的广告，有时候也帮忙招待客人。A市S分局以组织卖淫罪对童某某等人立案侦查。

笔者认为童某的行为依法应当构成协助组织卖淫罪，而不是组织卖淫罪。

最高人民法院、最高人民检察院印发《执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》的通知：“二、怎样认定组织他人卖淫罪？根据《决定》第一条第一款的规定，组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。三、怎样认定协助组织他人卖淫罪？根据《决定》第一条第二款的规定，协助组织他人卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管帐人等。依照《决定》第一条第二款的规定，协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则。”虽然这个《通知》因为刑法对相关内容的修改已经失效，但是刑法对其内容已经进行了吸收，其内在精神是一致的。

《刑法》第三百五十八条：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”、“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
     组织卖淫罪与协助组织卖淫罪就其本质而言是共同犯罪关系，如果刑法没有将协助组织卖淫的行为单独规定为犯罪，对协助组织他人卖淫的行为，应认定为组织卖淫罪的共犯，但刑法考虑到这种行为的严重危害程度，避免将行为人以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致量刑畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立的犯罪。

    因此，区分是组织行为还是协助组织行为应当考察行为本身在共同犯罪中是否具有帮助性，而本案中童某的行为应当认定为帮助行为：

首先，就字面意思理解，“招募”行为及“运送人员”行为仅是列举式条款，条文重点在于为组织者提供帮助的“协助”行为。在这里“协助”的含义与刑法有关从犯条款中“辅助”的含义并无本质差别，均是指共同犯罪中的帮助犯。本案中童某虽然帮忙管账和在网上发广告招募卖淫女，但是这些都是在老板的安排下进行，都是一种行为。
    其次，《刑法修正案（八）》中规定的“招募”系“为组织卖淫的人”进行的协助行为，就本质而言，这里的“招募”是单纯的帮助行为，而之前《两高解答》中的“招募”是组织者为了控制多人从事卖淫而招募，这里的“招募”行为起到了组织性、控制性的作用。童某发布广告的行为并不是自身参与组织，而是按老板的安排发布招募广告，是一种单纯的帮助行为。

再次，从客观方面来讲，协助组织行为主要是在组织他人卖淫的共同犯罪中起到帮助作用的行为。本案中童某在整个管理体系中地位较低，只是一个普通的工作人员，其工作内容都是听命于上级组织管理人员，其自身没有组织、管理或控制他人。

最后，组织卖淫一般都对整个卖淫活动具有组织性和控制性，二者均需具备。而本案中童某的行为很明显没有同时具备组织性和控制性，对其不应当以组织卖淫罪论处。

因此，笔者认为本案中童某的行为应当认定为协助组织卖淫。