特情引诱情形下代购毒品行为不构成贩卖毒品罪

作者：王非，安徽金亚太律师事务所专职律师

 一、现行法律法规关于毒品犯罪案件特情引诱的规定

2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“ 因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”2008年《大连会议纪要》规定：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。”

据此规定，特情介入情形下，构成毒品犯罪的，不但是在量刑时予以考虑，并且应当依据“罪行相适应原则”对其定罪、量刑，根据案件事实依法确定罪名，依法从轻处罚，且不应判处死刑立即执行。

在毒品犯罪过程中，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段；侦查机关使用秘密侦查、特情介入等特殊技术手段侦破案件，是打击毒品犯罪的现实需要。无论是犯意引诱还是数量引诱，行为人在实施犯罪行为时都是在其主观意志支配下实施，依据现行法律规定和司法实践，不能将特情介入取得的证据材料作为非法证据予以排除，该证据可以作为毒品犯罪案件的定案依据，但应在定罪、量刑时正确适用。

二、特请引诱情形下代购毒品不构成贩卖毒品罪

2015年《武汉会议纪要》规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”
该规定言外之意为：如行为人在为他人代购仅用于吸食的毒品，如果在交通、食宿等必要开销之外未收取任何酬劳的，则不应视为从中牟利，不应以贩卖毒品罪定罪处罚。

该规定有以下要点：

1、代购行为人必须是为他人代购，至于他人支付款项的方式、是事先支付、事后支付、或者其他约付没有规定。

2、他人代购毒品仅用于吸食，如他人代购毒品用于贩卖，代购行为人构成贩卖毒品罪。

3、代购行为人在代购行为中可以产生必要的交通、食宿等必要开销费用，该必要费用不应定义为酬劳、利润、牟利。

4、代购行为人为他人代购毒品，如存在牟利或者收取酬劳的，以贩卖毒品罪定罪处罚。

在毒品犯罪过程中，如行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。在此情形下，代购行为人持有毒品，是由于特情主动约定所致，如果没有证据证明代购行为人具有其他贩卖毒品行为、存在牟利或者收取酬劳的，该行为人不构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。