辩护律师参与审查逮捕程序大有作为

作者简介：张世金，法学和计算机科学与技术双学士，刑法学硕士，金亚太律师机构刑辩分所专职律师，亚太刑事司法研究所高级研究员，商事与金融犯罪辩护、死刑辩护部主任

 

【引子】

在当前强调“庭审中心主义”的司法改革背景下，律师往往忽视了审前辩护的重要性，而两高在今年的两会上所作的工作报告明确指出，“对侦查机关不应当立案而立案的，督促撤案10384件”；“对不构成犯罪或证据不足的，决定不批捕131675人、不起诉25778人。”报告还指出，“全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人873148人，提起公诉1390933人。”“对涉嫌犯罪但无社会危险性的决定不批捕90086人；对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚的决定不起诉50787人。对不需要继续羁押的29211名犯罪嫌疑人建议释放或变更强制措施。”

谁说侦查阶段律师无所作为，只能会见？律师办理刑事案件，审查批捕阶段辩护又一重要利器，结合具体案情，严密关注是否具备社会危险性条件，积极递交不予逮捕意见，如检察院要求公安机关补充社会危险性相关证据而没有补充移送或者移送的证据不能认定嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕决定。由此可知，律师在审判前的辩护空间并不是传统观点所认为的无所作为，而是大有作为。

笔者最近办理的一起X某涉嫌诈骗案，说明律师在审查逮捕阶段的作用和价值，要求辩护人自接手案件后要进行有效辩护，充分利用审查逮捕环节七天审查的黄金时间，在会见、调查取证、了解案情的基础上，根据案件情况提出不构犯罪不批捕或无羁押必要性不批捕的辩护意见。

 

【办案经过】

犯罪嫌疑人X某涉嫌诈骗罪一案，经H市公安局S分局立案侦查。2016年3月X某被刑事拘留，羁押于H市看守所。笔者作为本案X某的辩护人，先后于2016年3月18日、3月22日在看守所会见了X某，听取了其对涉嫌嫌诈骗罪一案的陈述与辩解，而后向H市公安局S分局提交了变更强制措施申请书，为其申请取保候审。2016年4月8日，H市公安局S分局向H市S区人民检察院报请逮捕。2016年4月15日，笔者以所在律师事务所和辩护人的名义向H市S区人民检察院侦查监督科提交了《不予批准逮捕意见书》，以X某不符合逮捕条件为由，申请对其作出不予批准逮捕的决定。2016年4月22日，H市S区人民检察院依法作出不予批准逮捕的决定。同日，H市S区人民检察院通知H市公安局S分局立即释放X某，并向其发放释放证明书。同日，H市公安局S分局决定对X某取保候审，并向其送达了取保候审决定书。本案系共同犯罪案件，被刑事拘留的嫌疑人共有40余人，而我所黄奥、陈小梅律师也分别代理其中两名嫌疑人，向侦查监督部门提交了《不予批准逮捕意见书》，H市S区人民检察院也依法作出不予批准逮捕的决定。

 

【律师参与审查逮捕程序的法律规定】

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条第2款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

2、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第54条规定：“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。”

3、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第309条规定：“在审查逮捕过程中，犯罪嫌疑人已经委托辩护律师的,侦查监督部门可以听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。”“辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。”

4、《人民检察院审查逮捕质量标准》第11条规定：“犯罪嫌疑人委托的律师提出不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见以及相关证据材料的，应当认真审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。必要时，可以当面听取受委托律师的意见。”

5、《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》第8条规定：“人民检察院侦查监督部门审查可能适用“附条件逮捕”的案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取其供述和辩解。必要时，可以询问证人、被害人、鉴定人等诉讼参与人。犯罪嫌疑人聘请辩护律师的，可以听取辩护律师意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师意见。”

6、《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试 行）》第4条规定：“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。”

 

【制作、提交《不予批准逮捕意见书》】　

以上列举的法律和司法解释系辩护律师参与审查逮捕程序的依据。辩护律师可以通过口头或者书面的形式提出法律意见。在司法实践中，一般是以书面形式提出《不予批准逮捕意见书》。在制作和提交《不予批准逮捕意见书》时，笔者认为，应当掌握以下四大要点：

一、主要从犯罪嫌疑人不构成犯罪、无社会危害性、无社会危险性、不适宜羁押，侦查活动有违法犯罪情形等实体和程序方面的内容撰写《不予批准逮捕意见书》

具体格式：（1）首部：标题为“关于×××涉嫌×××罪不予批捕的意见书”，注明律所内部的案号（2016亚律刑字第020号）；（2）正文：抬头称呼×××人民检察院侦查监督科（处），正文内容阐述具体的事实与理由，主要包含犯罪嫌疑人不构成犯罪、无社会危害性、无社会危险性、不适宜羁押，侦查活动有违法犯罪情形等实体和程序方面的内容；（3）尾部：注明辩护人、时间，若有相关证据材料，可以作为附件列明。

关于X某涉嫌诈骗罪一案，笔者是以X某不符合逮捕条件、不具有逮捕必要性和社会危险性为由，申请对其作出不予批准逮捕的决定。

根据《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条的规定，如果犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，符合以下情况，人民检察院可以作出不批准逮捕的决定：

（一） 属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的；

（二） 主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；

（三） 过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；

（四）因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；

（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的；

（六）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；

（七）不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。

对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或者监视居住。

同时，《人民检察院审查逮捕质量标准》第七条也明确规定，对属于《刑事诉讼法》第十五条规定的情形之一的犯罪嫌疑人，应当作出不批准逮捕决定，并建议侦查机关撤销案件。

需要强调是，是否具备社会危险性条件是检察机关审查逮捕时考量的重要因素。2015年10月9日，最高检察院、公安部联合下发《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行》（下称《规定》），《规定》强调，公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据；对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应专门予以说明；检察院办理审查逮捕案件，应当严格审查是否具备社会危险性条件，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。

《规定》还明确，依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定；检察院对于以无社会危险性不批准逮捕的，应当向公安机关说明理由，必要时可以向被害人说明理由。对于社会关注的重大敏感案件或者可能引发群体性事件的，在作出不捕决定前应当进行风险评估并做好处置预案。

因此，《规定》进一步明确了逮捕的证据收集和审查认定，建立了对社会危险性的证明机制，确定了具体的判断标准，详细参见《规定》第五、六、七、八、九条之规定，现简要列举如下：

第一，可能实施新罪（如系多次、连续、流窜作案；有证据或迹象表明 案发前或者案发后正在策划、组织或预备实施新的犯罪；扬言实施新的犯罪；一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚；以犯罪所得为主要生活来源；有吸毒、赌博等恶习。）

第二，有危害国家安全、公共安全或社会秩序现实危险（有证据或迹象表明嫌疑人案发前或后正在策划、组织或预备实施上述行为；曾因危害国家安全、公共安全或社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚；在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或积极参与的；有其他危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险的。）

第三，可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供（有证据或迹象表明归案前已着手实施或归案后企图实施上述行为；曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证；同案嫌疑人或与其在事实上存在密切关联的嫌疑人在逃、重要证据尚未收集到位；其他可能毁灭、伪造证据、干扰作证或串供的。）

第四，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复（扬言或准备、策划实施打击报复；曾经有过打击报复行为；采取其他方式滋扰被害人等的正常生活。）

第五，企图自杀或逃跑（如归案前、后,曾扬言、预备、实施自杀、自残行为；曾经自杀、自残或逃跑；曾经以暴力、危险手段抗拒抓捕或逃匿。）

 

【文书范本】

关于X某涉嫌诈骗罪不予批捕的意见书

（2016）亚律刑字第020号

H市S区人民检察院侦查监督科：

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受犯罪嫌疑人X某及其亲属的委托，指派我担任其涉嫌诈骗罪侦查、审查起诉阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。据悉，H公安局S分局对立案侦查的W公司及其领导、员工涉嫌诈骗案中的犯罪嫌疑人X某已经报请贵院批准逮捕。作为辩护人，特依据我国《刑事诉讼法》第八十六条之规定，申请贵院审查逮捕时，听取犯罪嫌疑人X某的当面陈述，并听取辩护律师的意见。经辩护律师多次会见时听取X某的陈述与辩解，辩护人认为，X某涉嫌罪名和事实不符合逮捕的法定条件，恳请检察机关对X某作出不批准逮捕的决定。具体理由如下：

一、X某涉嫌罪名和事实不符合法定的逮捕条件，不具有逮捕必要性

《刑事诉讼法》第七十九条第一款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。

依据会见时听取X某的陈述与辩解，X某在W文化交流有限公司（下称“W公司”）的职位系业务员，主要从事客服工作，既不是W公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也不负责管理公司其他任何人员，其主观上一直认为W公司的拍卖是真实存在的，而且藏品出境证明也是真实的。工作期间，X某也向W公司的领导（总监级别）询问过有关拍卖是否合法等问题，得到的回复是正常、合法经营。鉴于此，根据上述规定，X某涉嫌罪名和事实不属于《刑事诉讼法》第七十九条所规定的应当予以逮捕的任何一种情形。

除此之外，X某系初犯、偶犯，主观恶性较小。退一步讲，若X某的陈述属实，即使其涉嫌诈骗罪，也属于共同犯罪中的从犯，在整个所谓犯罪过程中处于次要地位和辅助作用，主观恶性和社会危害性很小，犯罪情节轻微。因此，X某涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，根本不具有逮捕的必要性。

二、X某本身不具有社会危险性

最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试 行）》（高检会[2015]9号）第四条规定，人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。因此，如果检察院要求公安机关补充社会危险性相关证据而没有补充移送或者移送的证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕决定。

具体到本案，X某涉嫌的罪名系经济犯罪，不属于暴力型犯罪，而且X某归案前一向表现良好，没有任何违法犯罪记录，本身不具有社会危险性。此外，据委托人反映，截止目前，同案犯大部分归案，案件的重要证据（言辞证据）已经收集、固定，而且X某归案后也如实供述案件事实经过，态度良好，既不可能实施新的犯罪，也不可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供。所以，X某不存在最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试 行）》第五、六、七、八、九条规定的社会危险性的情形。

三、恳请检察机关审查逮捕时，注意区分逮捕条件和存在逮捕条件的事实、涉嫌犯罪的事实和存在逮捕条件的事实

在逮捕必要性审查标准把握上，必须注意将逮捕条件和存在逮捕条件的事实、涉嫌犯罪的事实和存在逮捕条件的事实加以区分。我国长期以来存在“构罪即捕”现象，原因之一是将逮捕条件与逮捕条件的事实及犯罪事实混为一谈，简单地将犯罪事实等同于逮捕条件的事实，进而又把逮捕条件的事实等同于逮捕条件，实践中缺乏逮捕必要性证明机制，只要行为人构成犯罪，就有社会危险性，就有逮捕必要。羁押理由从本质上看属于一种主观范畴，对于犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、毁灭、伪造、隐匿证据、干扰作证、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、自杀、逃跑等等都只是一种“可能性”的判断。[ 张兆松：《论羁押必要性审查的十大问题》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。]对于这种主观判断，必须建立在一定的客观事实基础上。没有这种社会危险性的客观事实存在，不能认定存在羁押理由。

根据上文的详细论述，本案中X某虽然可能存在涉嫌诈骗犯罪的事实，但是因不具有再犯的可能性、继续危害社会的危险性、影响诉讼的可能性而不存在社会危险性的客观事实。因此，检察机关不能据此就认定X某符合逮捕的条件。

由于侦查期间辩护人无法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事实的界定主要来源于X某及其亲属的陈述。如果X某及其亲属的陈述是属实的，那么X某因本身不具有社会危险性而不具有逮捕必要性。为此，建议检察机关敦促公安机关全面、客观地侦查此案的同时，对X某作出不批准逮捕的决定。

    顺颂

公祺！

辩护人：张世金律师

2016年 4月15日 

二、提交辩护意见的时间

审查逮捕过程中，辩护人应当及时、快速提交意见为宜。因为按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百一十六条规定，对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已被拘留的，人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后的七日以内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在收到提请批准逮捕书后的十五日以内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂的案件，不得超过二十日。由此可知，检察机关审查逮捕的期限较短，一般期限为7日，最长期限为20日。

三、提交意见和相关手续

辩护人原则上系向检察机关的侦查监督部门提交书面的《不予批准逮捕意见》，但是在司法实践中，有些检察机关系由案管部门（案管中心）接受书面的《不予批准逮捕意见》，再转交至侦查监督部门。笔者办理的X某涉嫌诈骗罪一案，系由H市人民检察院的案管中心接受书面的《不予批准逮捕意见》和相关手续。其中提交的手续主要有：授权委托书、律所公函或法律援助公函、执业证复印件、委托人身份证复印件。

“关于律师事务所公函的形式，全国律协刑事专业委员会推荐的形式为《要求听取辩护律师意见的函》。笔者认为这种形式准确体现了《刑事诉讼法》规定的精神和听取辩护律师意见的特点，值得肯定和借鉴。”（汪少鹏：《刑事辩护实务中的几个问题》）

四、提出意见的方式

主动方式和被动方式两种，从一般意义上看，辩护律师应当积极、主动提出书面的《不予批准逮捕意见》；在特殊情况下，检察机关侦查监督部门也可以主动要求听取辩护律师的意见。

 

【律师参与审查逮捕程序注意事项】

1、以积极的姿态要主动参与到审查逮捕程序中来。《刑事诉讼法》和《人民检察院诉讼规则（试行）》、《人民检察院审查逮捕质量标准》、《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》、《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试 行）》等法律和司法解释对律师参与审查逮捕程序作了明确的规定。辩护律师为了维护嫌疑人合法权益的最大化，应当依据案件情况积极、主动地提交意见，而不是被动等待负责审查逮捕的承办检察官主动听取其意见。

2、积极会见犯罪嫌疑人，听取其陈述和辩解，了解案件的有关事实和证据情况，尤其要向其核实有无社会危险性方面的证据。会见结束后，主动与侦查机关联系，与承办人沟通，向其了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件的有关情况。若有可能且承办人愿意，可以向其侧面了解、核实犯罪嫌疑人陈述的关于其主动供述所涉嫌罪名的其他证据情况。

3、撰写不予批准逮捕意见时论述无逮捕必要性重点从以下四个方面加以说明：（1）是否妨碍侦查？若案件已经侦查很久，相关证据（言辞证据）基本固定，共同犯罪的嫌疑人全部或者大部分归案，此时为嫌疑人变更强制措施或取保候审，是不会妨碍侦查的。（2）是否具备社会危险性条件？如果当事人没有前科，系初犯、偶犯，之前表象一贯良好，或者涉嫌罪名系经济犯罪等，而不是暴力型犯罪，那么可以认为社会危险性不大或者具有社会危险性的证据缺如。（3）指控涉嫌罪名的证据是否充足？由于侦查阶段，辩护律师无阅卷权，提出证据不足方面的意见要慎之又慎。（4）如果嫌疑人患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以提出不适宜在看守所羁押的意见，请求为其取保候审或者监视居住。

4、作为辩护人，可以依据《刑事诉讼法》第八十六条的规定，申请检察机关审查批捕时，听取犯罪嫌疑人的当面陈述，提交辩护意见时，尽量争取面见承办检察官，当面发表更为详尽的意见。

5、由于检察机关决定是否批捕不一定通知辩护人，一旦检察机关作出不予批准逮捕的决定，要在第一时间告知嫌疑人和委托人，切记勿在嫌疑人和委托人知道结果后再告知，否则会降低当事人对辩护律师的信任度，从而导致对辩护工作不满。