“人情投资入刑”是两高的僭越

作者：丁大龙

2016年4月18日，一个普通得不能再普通的日子，不是节假日，不是周末，该上班都上班，该刷朋友圈的也都没闲着。但对于法律工作者来说，这一天却是一个让整个行业都躁动不已的日子，因为期待已久的两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）终于揭开了神秘的面纱。虽说丑媳妇早晚要见公婆，不过这个媳妇，怎么说呢，个人意见，确实丑了点。

为了等着这个《解释》出台而停滞下来的职务犯罪案件又都重新排上了日程，办理职务犯罪的国家司法机器又欢快地运转起来，反腐形势一片大好。作为普通公众，笔者觉得加大反腐力度大快人心，但作为刑辩工作者却感到一丝不安，因为笔者坚持反腐绝不能突破刑法的堤坝。

《解释》第十三条第二款规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这一规定不禁让人想起刑九讨论时的大热点“收受礼金罪”，虽然最终未能将其写入刑九，但《解释》里的这一规定却异曲同工，都有将接受人情投资作为受贿处罚的效果。

“收受礼金罪”的规定与否虽然引起很多讨论，但刑法修正案由人大常委会制定，其有权决定刑法的修改，因此不存在合法性方面的争议。两高与人大常委会不同，其只有将刑法业已规制的罪名进行细化，便于司法实务操作的权限，而没有规定某种行为是否成立犯罪的权限。《解释》中将收受下级和被管理者的感情投资规定为承诺为他人谋取利益就相当于将刑法未规定的行为认定为犯罪，尤其是《解释》中规定的“可能影响职权行使的”一句，相信稍有法律常识的人都能明白，这样一句含糊不清的规定在中国的司法实务中就等于告诉司法工作人员，只要是收钱的，我们都可以给办了。

这一做法是两高彻头彻尾的僭越。刑法第三百八十五条第一款明确规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”为他人谋取利益是刑法白纸黑字规定的犯罪构成要件，笔者不想再将构成要件的概念复述一遍，因为看到这一文章的人都不需要向其解释构成要件在定罪过程中的作用。虽然为了反腐需要，相关司法解释、会议纪要等文件不断在该构成要件的基础上进行突破，将谋取利益的外延逐步扩展到“承诺、实施、实现”为他人谋取利益，直到“明知他人有请托事项而收取财物”，但不管怎样突破，这些文件还都羞答答地盯着刑法的规定，踩着红线扭来扭去，而最新的《解释》则撕下自己的遮羞布，摆脱刑法的束缚，没羞没臊地手舞足蹈。有没有“为他人谋取利益”那都不是事儿了。

法律是社会安全的最后一道防线，除惩治犯罪外，法律还有保障人权的功能，我们进入法律课堂学到的基础课就是法无明文规定不为罪，两高解释在层级上比刑法低，不能超越刑法的框架随意增减。法律工作者是社会理性的载体，我想大家应该都有这样一个共识：反腐可以大张旗鼓，但绝不能成为一场游离法外的狂欢。

  （作者系金亚太律师事务所实习律师、安徽大学刑法学硕士）