存疑不起诉：通过设局骗取他人财产用于抵债的行为不构成诈骗罪

王亚林  法学硕士，一级律师，全国优秀律师，安徽金亚太律师事务所管委会主任，安徽省刑法学研究会副会长，安徽省律协刑委会主任，全国律协刑委会委员，中国人民大学、中国科学技术大学兼职教授

张世金  法学和计算机科学与技术双学士，刑法学硕士，安徽金亚太律师事务所刑辩分所专职律师，亚太刑事司法研究所高级研究员，商事与金融犯罪辩护、死刑辩护部主任

    【基本案情】

甘某某与曹某某等人在兰州合伙开展承兑汇票业务，因其于曹某某之间存在债务关系，便谋划设局欲从曹某某手上要回欠债，甘某某筹集资金购买了930多万元的承兑汇票，安排其家族企业W市某汽车零配件有限公司员工奚某某跟随其一同来到兰州，指示奚莫某与曹某某安排的会计乔某某联系并谈好了该笔930多万元的承兑汇票业务，乔某某主动联系了在W市的丁某某购买该笔汇票，在奚某某送来承兑汇票并经查验无误后，丁某某遂向奚某某的银行卡转账9040369元，在甘某某的安排下，该笔资金被转至其本人账户，随即又转至其他人员账户，之后，甘某某趁机拿到了该批承兑汇票并用白纸将其掉包装入信封后交给了乔某某，乔某某携带信封到达W市后将其交给丁某某的业务员，遂发现承兑汇票已被掉包，乔某某即电话联系甘某某并告知其承兑汇票系丁某某出资购买，甘某某未予理会，后丁某某、乔某某与甘某某碰面谈判，甘某某以曹某某欠其债务为由未归还930多万元的承兑汇票。

【办案经过】

本案由W市公安局以甘某某涉嫌诈骗罪立案侦查，甘某某及其亲属委托王亚林、张世金律师作为其涉嫌诈骗罪侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人。在侦查阶段，王亚林、张世金律师为甘某某申请变更强制措施，并在审查逮捕阶段向W市检察院递交书面的不予逮捕意见书。虽然经W市检察院批准，甘某某于2014年9月17日被W市公安局附条件逮捕，但是在甘某某被执行逮捕后，王亚林、张世金律师仍然向W市检察院申请羁押必要性审查，并递交书面的律师意见，请求检察机关撤销对甘某某的批准逮捕决定。辩护人同时向省检察院反映此案，请求进行法律监督。

侦查终结后，W市公安局于2014年11月17日移送W市检察院审查起诉。在审查起诉阶段，W市检察院两次退回补充侦查，两次延长审查起诉期限。在此期间，王亚林律师再次向W市检察院递交书面的辩护意见，认为甘某某骗回自己债权的行为因其主观上不具有非法占有目的而依法不构成诈骗罪。2015年4月10日，甘某某被W市检察院变更强制措施为取保候审。

H市检察院在审查后认为现有在案证据不足以认定甘某某具有非法占有的主观目的，认定其构成诈骗犯罪的证据不足，本案不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，决定对甘某某不起诉,于2015年6月10日以W市检刑不诉[2015]3号不起诉决定书，对甘某某作出不起诉决定。

【W市检察院不起诉理由说明书】

甘某某为了实现自己对曹某某的债权，设局进行了一笔930多万元的承兑汇票业务，使用了一定的欺骗的手段，占有实质为丁某某出资购买的承兑汇票并拒不退还，有一定的诈骗嫌疑。但通过全案证据来看，甘某某与曹某某等人一起在兰州开展承兑汇票业务，先期在兰州市做业务基本是由曹某某安排的会计乔某某来联系资金，甘某某辩解称曹某某曾承诺三人合伙做承兑汇票业务的先期资金由曹某某来调配，其认为购买的该笔承兑汇票的资金是曹某某指挥乔某某来联系安排的。另外，曹某某曾发过一份号称是其与丁某某之间的合伙协议给甘某某等人，甘某某认为丁某某与曹某某之间存在合伙关系，购买该笔930多万元承兑汇票的资金和曹某某不无关联。同时，在案证据也反映了曹某某的很多业务都由丁某某帮其做资金配套，且甘某某与丁某某在案发前也并不认识。因此，甘某某提出其认为购买该笔承兑汇票的资金是曹某某的，其不知道该笔资金是丁某某的辩解不能合理地推翻，现有在案证据不足以认定甘某某具有非法占有的主观故意。

本案现有证据只能证明奚某某在本案中是服从公司老板甘某某的安排和指示，帮助甘某某在兰州完成一笔承兑汇票交易，其并不知晓甘某某的计划和目的，不足以认定其主观上具有帮助甘某某实施诈骗犯罪的故意。

综上所述，甘某某、奚某某诈骗一案事实不清、证据不足，根据《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，作出存疑不起诉的决定。

【分歧意见】

对于甘某某行为的定性，主要存在三种意见：

第一种意见认为，甘某某的行为构成诈骗罪，理由是甘某某为了实现自己对曹某某的债权，使用欺骗手段设局进行了一笔930多万元的承兑汇票业务，当丁某某、乔某某明确表示购买该笔930多万元承兑汇票的资金来源于丁某某时，甘某某以曹某某欠其债务为由，拒不归还该笔930多万元的承兑汇票。由此可知，甘某某基于占有该笔930多万元承兑汇票的主观目的，占有实质为丁某某出资购买的承兑汇票且拒不退还的行为构成诈骗罪。

第二种意见认为，甘某某的行为构成侵占罪，理由是乔某某将930多万元的承兑汇票交给甘某某是基于信任让甘某某保管，甘某某趁机用白纸将该批承兑汇票掉包装入信封后交给了乔某某，乔某某携带信封到达W市后将其交给丁某某的业务员，遂发现承兑汇票已被掉包，乔某某即电话联系甘某某并告知其承兑汇票系丁某某出资购买，而甘某某以曹某某欠其债务为由拒不退还930多万元的承兑汇票，甘某某以上行为特征符合侵占罪的构成要件，应当构成侵占罪，而不是诈骗罪。

第三种意见认为，甘某某的行为不构成犯罪，理由是本案中甘某某是为了索要债务，采用欺骗的手段向债务人索要债权，其主观上并不具有非法所有他人财产的目的。

【观点评析】

笔者同意第三种意见，起诉意见书指控被告人甘某某涉嫌诈骗罪，其证据严重不足，依法应对被告人甘某某作无罪处理，具体理由如下：

一、 本案中认定甘某某明知钱款是丁某某的证据不足 

    明知是我国刑法中广泛采用的一个表明犯罪主观构成要件要素的法律术语，根据我国《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种危害结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”由此可知，明知是否存在是故意判断的起点。我国的刑法分则较多地采用了明知的规定,且都属于注意规定，即使没有“明知”的规定,故意犯罪的成立也要求行为人明知犯罪构成的客观要素。（ 参见陈兴良：《刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路》，《法学家》2013年第3期，第80页。）在司法实践中的明知是对行为客体的明知，没有这种主观明知的情况下，当然不具有故意，因而构不成犯罪。

本案现有的证据材料不能证明被告人甘某某主观上具有不法占有丁某某财物的故意，更没有证据证明被告人甘某某明知钱款是丁某某的。理由如下：

    (一）主观证据存在严重的问题

    1、关于甘某某“明知”的证人证言系利害关系人提供

从证人证言来看，陈某某、甘某某与曹某某合伙做此汇票生意，陈某某是此汇票的利害关系人，其所做的询问笔录里有关甘某某知道乔某某给丁某某打电话的证言证明力存在严重不足，需要其他证据佐证才能衡量其真实性。（陈某某陈述，《刑事侦查卷二》2014年9月22日，P27。）乔某某是曹某某的员工，替曹某某与甘某某、陈某某做汇票生意。当时乔某某和丁某某通话时，只有甘某某、乔某某、陈某某在场，但是乔某某关于甘某某明确知道钱款是丁某某的对话，并没有其他证据印证，且其本人对此汇票存在着利害关系，所以乔某某关于甘某某明知钱款是丁某某的证言证明力存在严重不足，不应作为定案的依据。（乔某某陈述，《刑事侦查卷二》2014年8月10日，P38。）

综上，乔某某和陈某某关于甘某某知道钱款是丁某某的陈述其实源于该两位有利害关系的证人的推测，而这种推测并不具有客观性。所以不能仅仅凭借没有其他证据相印证的且有利害关系的证人证言，做出被告人甘某某明知是丁某某打钱的结论。

2、乔某某、陈某某的有关证言与甘某某的供述无法相印证

从被告人的供述来看，被告人甘某某知道乔某某打电话联络资金，但他本人并不知道乔某某具体是打给谁的。在其回到南京后才从乔某某的电话中得知汇票的钱款是丁某某打的。（甘某某陈述，《刑事侦查卷一》2014年8月10日，P48。）由此可知，被告人甘某某对汇票的钱是不是丁某某打的，根本不知情。至于在侦查初期，甘某某供述有提到钱款来自丁某某的事实，其本人在侦查中已经做出解释，即公安人员明确告诉她钱是丁某某的，她事后叙述案件事实时，直接把乔某某电话中的对方表述为丁某某。甘某某的这种辩解无疑具有极大的合理性。而如前所述，通话现场只有三人，无论是乔某某还是陈某某关于甘某某明知钱款是丁某某的证言，只能是推测性的言辞，而这种证言因不具备客观性而依法不能作为定案的依据。

   （二）客观证据与主观证据矛盾

    客观证据较之主观证据具有更大的真实性。从本案书证来看，被告人甘某某与曹某某之间存在民法上的债权债务关系，曹某某、甘某某、陈某某合伙做此汇票生意，做汇票生意的利润也是由三人所得。曹某某的代理人乔某某是做此类业务的老手，甘某某对此业务并不熟悉，所以有关汇票生意的一切手续都是乔某某本人处理。根据汇票的交易习惯，在做每次汇票生意时，乔某某都会在每张汇票复印件上签上曹某某的姓名，以说明曹某某是汇票的所有人，所以有关甘某某让乔某某替曹某某在汇票上签字的供述与情理不符。再者，此汇票也是由甘某某、曹某某、陈某某所有，该三人对此汇票有支配权。甘某某为了向曹某某索要欠款，扣留此汇票属于行使正当权利的行为。以上事实足以让甘某某认为钱款就是曹某某的，从而没有理由说明甘某某明知钱款是丁某某的。

二、假如被告人甘某某知道汇票的钱款是丁某某的，其行为也不构成诈骗罪

在本案中，假如被告人甘某某知道此汇票的钱是丁某某的，其行为也不可能构成诈骗罪，理由如下：

（一）丁某某不可能成为诈骗的对象

被告人甘某某与曹某某、陈某某合伙做此汇票生意，由曹某某的代理人乔某某联络资金，甘某某与陈某某负责业务和出资。其三人的询问笔录以及证人张超、胡光伟的证人证言相互印证了三人合伙做生意真实性。

由于汇票是种类物，转移占有权即转移所有权，当乔某某与奚正年交易完成时，此930多万汇票的所有权归甘某某、曹某某、陈某某。甘某某通过欺骗的方法向曹某某索要欠款，扣留汇票是其行使处分权的表现，不应该用刑法来评价其正当行使其权利的行为。

丁某某并不是甘某某、曹某某、陈某某的汇票生意合伙人，当然对此汇票也不具有所有权。从曹某某的询问笔录中可以得知，她做汇票生意是丁某某帮其提供资金，根据汇票的占有权、所有权统一性的特征，并不能推断出汇票资金的提供方是谁，谁就是汇票的所有权人；再者，根据曹某某和丁某某平时生意的交易习惯，曹某某做汇票生意由丁某某帮助筹集资金，曹某某给丁某某一定的报酬，无论曹某某和丁某某之间的关系是民法意义的借贷关系，还是所谓的五五分成的合伙关系，丁某某对此汇票都不具有所有权，更谈不上是诈骗的对象。

（二）甘某某不具有非法占有的目的

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。由此可知，诈骗罪的成立主观上必须具有“非法占有的目的”。非法占有是行为人对财物的非法所有，但如果行为人为了其合法权利的实现而使用诈骗方法的不构成诈骗。由此可知，本案中甘某某是为了索要债务，采用欺骗的手段向债务人索要债权，其主观上并不具有非法所有他人的财产的目的。我们对其行为定性时不能被这欺骗的手段给欺骗了。

（三）“受骗人”并没有处分财产的行为

    诈骗罪中受骗人必须具有处分行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下,社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制。另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。本案中乔某某因为听到陶某某敲门，害怕陶某某将汇票拿去抵债而转手给甘某某暂时藏起来，其主观上并没有将汇票给甘某某支配和控制的意思表示，客观上甘某某对汇票也没有真正意思上的控制，只是基于乔某某的无意识表示的委托暂时收藏，事实上汇票还是有乔某某控制，因为乔某某随时可以要回。综上，乔某某并没有错误意识下的真正处分行为，所以甘某某的行为不构成诈骗。

    （四）假如此汇票是乔某某替曹某某、丁某某做的，甘某某的行为也不构成犯罪

    假如此汇票生意是丁某某的（公安机关目前提供的证据也不能证明此汇票是丁某某的），根据丁某某与曹某某的合伙协议可知，曹某某占50%的股份，甘某某为向曹某某索要债权通过欺骗的手段骗取汇票，属于行使正当权利的行为。虽然行使权利的手段行为符合诈骗罪中欺骗的行为构成，但本质上讲，其行为不具有法益侵害性，因此阻却违法。正如刑法学家张明楷指出的那样：“既然行为性质属于行使自己的合法权利，就表明行为本身没有侵犯对方的财产，不能认定对方存在财产损失，虽然行使权利的手段具有欺骗性质，但不能仅根据这种手段性质认定行为构成诈骗罪。如同不能仅根据暴力、胁迫性质认定行为构成抢劫罪一样。”鉴于此，甘某某以欺骗的手段骗取汇票是其合法行使债权的行为，不构成诈骗罪。

     对于属于丁某某的那部分汇票，甘某某自始没有非法占有丁某某财物的目的。被告人甘某某知道曹某某在与其他人合伙做汇票生意，其用这种欺骗的方法也是为了实现对曹某某享有的债权。甘某某在其陈述中也明确表示其只是想让曹某某还钱，没有其他非法的目的。在我们的假设条件下，此汇票是丁某某和曹某某合伙的生意，对于属于丁某某的那部分汇票，甘某某并没有拒不退还的意思表示。其行为仅仅是民法上的债权债务关系（即不当得利），而不能以刑法评价。不当得利事实出现以后，不当得利人和受害人之间形成了债的关系，得利人负有将全部不当得利返还给受害人的义务，受害人享有请求返还的权利。而不当得利的返还,并不以返还原物为必要，返还其所领受的利益也可以。不当得利人有义务返还他人之物，但在未返还前，其持有该利益，不能认定为持有他人之物。即使不当得利数额较大、受损人依民事程序主张债权被拒绝的情形下，受损人也不得向法院起诉要求追求侵占人的刑事责任。本案中，甘某某只是想以此汇票冲抵其债权，对于超出债权范围外的部分，甘某某并没有非法占有的目的，其本人也表示愿意返还超出债权部分，只是因为迅速被公安机关关押而客观上暂时无法退还，因此，只涉及民法上不当得利的返还问题。

     综上所述，甘某某以欺骗手段实现债权的行为因其主观上不具有非法占有目的而依法不构成诈骗罪。