“快播”的罪与罚？

◎夏炀▕ 安徽金亚太律师事务所实习律师、浙江工商大学法律硕士

这两天，网络播放神器快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪的审判受到了广泛的关注。围观者中很多人都是快播的用户，快播到底是什么样的神器？可以用来干什么？大家都是老中医，谁也不用装，相视一笑就好，你懂得。

快播公司被查以后，有些人唏嘘感慨，“快播”从一个“单纯”的视频播放软件成为了大家茶余饭后的谈资。昨天北京市海淀区人民法院的庭审，使得快播再一次占领了互联网的风口浪尖。诚然，快播的查封有利于净化网络空间，但是，作为快播软件的开发者——快播公司是否构成传播淫秽物品牟利罪？公司的高管是否应当为了快播的罪恶而承担刑事责任呢？对于这样的问题，笔者持谨慎的态度。那么，快播公司到底干了什么事情，让公司CEO以及几位高管在昨天坐上了被告席，下面我们来梳理一下网上获取的案情信息。

案情回顾：

2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的四台服务器。之后，经过公安机关对上述服务器中的三台提取的29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。自此，快播案发。

2014年4月中旬开始，全国“扫黄打非”办公室协调公安部、工信部和北京市公安局、广东省“扫黄打非”办、广东省公安厅、广东省通信管理局联合对快播公司传播淫秽色情视频行为进行查处。

4月16日晚间，快播连发两个公告，称将关闭QVOD服务器，停止基于快播技术的视频点播和下载，清理低俗内容与涉盗版内容；同时启动商业模式转型，转向原创内容，重视版权内容和微电影发展。

然而这种自救行为也挽救不了快播，4月21日，大批警察进入深圳快播总部，将公司所有电脑封存调查。随后不久，快播的高管被带走调查。但是，快播公司法人王欣一直外逃。

根据调查情况，公安部门对快播公司法人王欣采取逮捕的刑事强制措施，实施网上追逃，并通过国际刑警组织发布红色通缉令。8月7日，王欣从境外入境韩国时，被该国有关部门截获。8月8日，公安部门将王欣押解回国。

庭审回放：

昨天庭审中，公诉机关指控被告单位快播公司及其直接负责的主管人员以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播，构成传播淫秽物品牟利罪。快播公司CEO王欣和快播3名高层均否认控罪。

快播公司以及CEO等高管是否构成犯罪？

根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定，“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的规定，下列行为属于传播淫秽物品牟利行为：以牟利为目的，网站直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的。

用户大量的利用快播可以观看海量岛国爱情动作片等淫秽视频，而快播公司却看似放任，表面上看快播公司的行为已经触犯刑法。据此可以判定快播公司构成犯罪吗？笔者不以为然。

传播淫秽物品牟利罪要求行为人在实施犯罪行为之时具有通过传播淫秽物品牟利的主观故意，无论是直接故意还是间接故意。快播作为国内领先的P2P播放器，其视频资源是由用户自主上传的。从理论上来说，笔者认为快播公司有责任、有义务审查用户上传的内容是否合法。但是问题在于，从技术手段的角度，快播公司有没有能力去审查用户上传的内容是否合法？通过庭审得到的结论是否定的，作为软件开发者的王欣在回答公诉人的问题时也明确答复：“不可以，全世界的公司应该都做不到。”纵使快播公司有对文件名进行过滤的110系统以及举报系统，对于亿万用户上传的内容目前通过技术手段是没有办法完全审查的，快播公司及其高管无法知晓某个用户是否制作、上传了淫秽视频。既然公司不可能知晓用户上传内容是否合法，那么快播公司能够怎么办？对于快播公司就不具有刑法上的非难可能性。

同时，在庭审中几位被告也都承认他们知道有人利用快播软件传播淫秽物品，但他们追求的是视频点播的火爆程度和广告效应。公诉人讯问被告人时问了这样一个问题：“你们明知自己的技术已经被网民利用，明知已经很难监管，为什么你们还不转型？”这个问题问的让人有些看不懂。快播公司的主要产品就是快播视频播放器，公司转不转型是其经营的自主性范畴。因有些人利用该款视频工具实施违法犯罪行为，而追究视频工具开发者的刑事责任，难道就要工具开发者不进行视频软件工具开发了吗？这样的逻辑就好比，有人拿菜刀去砍伤了他人，那个卖菜刀的就要倒霉了，要么别再卖菜刀了，要是再卖就把他抓起来坐牢，因为他卖的工具砍伤了人？问题是菜刀不光可以用来砍人，更多的是买回家切菜。按照此逻辑，所有云服务运营商，如“百度云、阿里云、360云盘”的经营者都应该抓起来接受刑事审判，互联网云服务器也不要运营了。

正如王欣所说，技术本身并不可耻。快播软件因功能独特，成为了很多人传播淫秽视频的工具，也因此遭遇了罪恶的骂名。他的“罪恶”源于那些淫秽物品传播者心中的原罪，软件和公司仅仅是一个替罪羊，恰恰违反法律的是上传大量淫秽视频的人，谁犯罪谁承担刑事责任，这是基本的罪刑法定原则。从现有的信息来看，如果快播公司没有在其官方媒体库里发布违法内容，且其服务器中的淫秽视频是用户私自上传，那么该案将是考验审判机关是否严格遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的重要案例。

最后，净化网络空间需要每一个公民的努力，现代互联网技术为我们提供了分享的平台，也为人们提供了私密的空间。该放在角落里的小秘密，就让他躺在角落里，把不该拿出来分享的东西公布于众，不但污染了网络环境，更有可能触犯刑法的红线。