中国刑辩律师的“三大纪律，八项注意”

                             汤忠赞

　　一、刑事诉讼法律论辩的概念和特点　　

　　法律论辩是随着国家和法的出现而产生的，是司法制度的产物。刑诉诉讼中的法律论辩是指刑事案件的诉讼参与人围绕被告人是否有罪，所犯何罪，是否应当处以刑罚，以及怎样处罚，依照法定程序，就相关事实和法律，进行的论证和辩论活动。

　 刑事诉讼法律论辩的特点：　　　　　　　　　　　　　　
　 (一)主体多元化。刑诉诉讼的辩论主体总体上讲是控方和辩方。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　 论辩主体的多元化中公诉人和当事人委托的律师是重要角色，是公众所关注的，是最有戏剧性和演绎性的。　　　　　
　 (二)论辩内容多样化。控方的论辩具有全面性和概括性。要论证被告人存在的犯罪事实和证据，要论证案件的性质和社会危害性，要论证对被告人的法律适用，要论证案件产生应吸取的教训，对社会进行法制宣传；辩方的论辩具有选择性和对抗性，主要针对控方的遗漏、错误、瑕疵、论证方法的因果关系错误、遣词造句的失误等进行抗辩，从而削弱、甚至迫使控方的指控不能成立。　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　(三)论辩具有极大的权威性。控辩双方都要依照法律展开论辩，法律是论辩的依据和生命线，谁能娴熟地使用法律谁就是胜利者；同样谁能忠于事实真相，谁就具有至高无尚的权威。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　(四)论辩具有很高的危险性。刑诉诉讼的论辩结果，特别是检察官的论证和反驳，直接影响、制约法官的审判，因此，论辩关系刑事诉讼的成败，关系案件当事人的生命和自由，关系国家法制的权威，关系社会稳定，也关系论辩主体的职业道德、天地良心，可以说，刑事诉讼的论辩结果是不可挽回的，责任重于泰山。

　　 二、刑事诉讼的论辩阶段

　　依照刑事诉讼法的规定，刑事诉讼论辩，基本分以下阶段进行：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　(一)讯问犯罪嫌疑人阶段　　　　　　　　　　　　　　　
　　在讯问阶段，侦查人员与之论辩的对象是犯罪嫌疑人，是在秘密状态下、没有裁判者在场的情况下进行的；论辩的方式是问答式。例如侦查人员在讯问一起抢劫案时，论辩的方式不同，得出了完全不同的结果。　　　　　　　　　　　　　　　
　　问：你抢了人家手表没有?　　　　　　　　　　　　　　
　　答：没有抢，是拿的。　　　　　　　　　　　　　　　　
　　问：是怎样拿的?　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　答：是从她手上拿的。　　　　　　　　　　　　　　　　
　　问：人家是死人，你要拿就拿得到?　　　　　　　　　　
　　答：沉默。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　问：说话呀，不要装死。　　　　　　　　　　　　　　　
　　答：是拿的嘛。
　　问：是拿的？你再去拿一块给我看。
　　答：拿不到，你们缴的那块手表是拿的。
　　问：还讲是拿的，你是不是想吃花生米（指枪毙，笔者注）？哼！说呀。
　　答：我又不想吃花生米，那就算我抢的吧。
　　上述辩论，侦查人员失败了，失败的原因是，侦查围绕犯罪嫌疑人“拿”的“辩解”展开攻势，所以问话的结果是山穷水尽，并暴露了逼供的嫌疑。
同样是该案，另一种问话，就很成功。　　　　　　　　　　
　　问：这手表你认识吗?　　　　　　　　　　　　　　　　
　　答：认识，是派出所从我口袋里搜出的。　　　　　　　　　
　　问：这手表怎么会到你口袋里?　　　　　　　　　　　　　
　　答：是我从那个女的手上拿的。　　　　　　　　　　　　　
　　问：怎样拿的?　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　答：从那个女的手上拉下来的。　　　　　　　　　　　　
　　问：这手表带怎么断了?　　　　　　　　　　　　　　　　
　　答：是我用力拉断的。　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　问：那女的让你拉?　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　答：我用左手箍住那女的头，才把她手表抢下的。　　　　　
　　这段问话的成功在于利用手段带断了的事实真相，击中要害，迫使犯罪嫌疑人供述由“拿”－“拉”－“用力拉”－“箍住头抢”。侦查人员由固定事实，证明了犯罪行为人的性质，使一起抢劫犯罪的供述依法成立。　　　　　　　　　　　　　　　　
　 对这一案件，被告人起诉后，被告人委托的律师在会见告人时也有一段问话。　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　问：起诉书指控你犯抢劫罪，你有什么意见?　　　　　　　
　　答：我是拿的，不是抢的。　　I　　　　　　　　　　　　
　　问：检察院审查起诉时，你承认箍住被害人头抢的，这是事实吗?　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　答：箍头是箍了，箍头是想开个玩笑。　　
　　问：你认识她?　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　答：不认识。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　问：不认识，还开玩笑?　　　　　　　　　　　　　
　　答：想引开她注意力，好拿她手表。　
　　问：那你拿她的手表时，打了她没有?威胁她没有?　
　　答：没有，绝对没有，她一低头，我就趁机把她的手表拿过来了。　　
　　律师的问话，使被告人的行为性质成了抢夺。　
　　从这一案件的侦查人员讯问与律师会见时谈话，仅就被告人供述分析，我们看到以下值得思考的问题：　　
　　1、讯问是科学，不是简单问话，讯问者要有智慧的洞察力，接话能力，攻击能力和避开对方思路、引话入胜能力；
　　2、讯问要依法定程序进行，切忌逼供、诱供；
　　3、讯问切忌急躁、激动，要耐得起寂寞，做到平中见奇；
　　4、问话要富于辩论之中，在千方百计隐藏真是意图情况下，达到让事实升华为法律性质的目的；
　　5、要把握犯罪嫌疑人的思维规律，根据其受教育程度、生活和工作经历、性格特点、心理素质、罪行的轻重对案件结果、对亲友和涉案其他人关心程度展开讯问和论辩；
　　6、要把握犯罪嫌疑人瞬间表露的信息，如脸部表情、眼神、语气、语调，打听消息、请求帮助、要求吸烟、喝水等抓住机会进行讯问；
　　7、切忌对犯罪嫌疑人作任何许诺；
　　8、要保护犯罪嫌疑人的合法权益，尊重他们的人格和合理要求，充分体现保障人权和人性化论辩。

　　（二）提起公诉阶段
　　提起公诉阶段法律论辩的内容，是检查机关对需要提起公诉的案件，进行审查。论辩是在检查机关内部，由检察官独立进行的；论辩既没有对象，也没有裁判者，是检察官头脑内析辩、过滤、判断、综合和结论过程。检察官独立论辩的结果，是为出庭提起公诉，支持公诉做材料和法律上的准备。在一审程序中，公诉人论辩形式主要有：
　　1、撰写《起诉书》。
　　2、撰写《公诉词》。
　　3、准备好法庭举证提纲。为了举证具有案件发展顺序性，证据之间的关联性，证据与结果之间的因果性，一般应遵守如下规则：
　　（1）对证据进行分组。一般是按照案件的发展过程或者案件的轻重情节分组的列举证据，使合议庭和诉讼参与人对列举的证据一目了然；
　　（2）每一组证据都要说明证据的来源，证明的目的；
　　（3）对所列证据要择要宣读，做到重点突出，对全案要有连续性和贯通性，防止宣读的证据之间相互矛盾或者留下破绽；
　　（4）对物证、勘验笔录、鉴定结论、传证人到庭等的安排要适当，要同其他证据同步。
　　4、准备好在法庭上对被告人、证人的发问提纲。

　　（三）审判阶段

　　审判阶段是诉讼的集中展示，是诉求与辩争的阵地；是决定诉讼成败的关键；是控辩主体展示才华、检验工作成果的庄严场合；也是向社会宣传法制的好机会。所以要十分重视审判阶段的论辩，切实做到不打无准备之仗，确保战而必胜。
审判阶段论辩的内容主要是：
　　1、酸度《起诉书》。
　　2、举证。在法庭上举证，控方要处理好以下四个关系：
　　——处理好节录宣读案卷笔录与同一事实前后连贯的关系。不能顾此失彼，显现矛盾；对于无法避免的矛盾，亦应宣读。
　　——处理案卷中被告人供述与被告人当庭翻供的关系。要针对被告人翻供，摘要宣读被告人、证人已供，已证的二个以上证词，以否定被告人翻供。
　　——处理好言词证据与书证、物证的关系，言词证据要能反映书证和物证的事实，以证明书证和物证是言词证据的客观反映。
　　——处理好言词证据、书证、物证与现场勘验笔录、司法鉴定材料、实验笔录、辨认笔录等其它证明材料的关系，做到以纲带目，纲举目张，形成完整的证据体系。
　　举证完毕后，要对在法庭上所举证据进行归纳，说明所举证据的种类、数量、质量，进一步强调证据的客观性、一致性、连贯性，以强化指控。
　　3、询问证人。询问证人，是当庭举证的一种非常重要、难度很大的诉讼活动，根据各地多案的实践，要询问好证人，必须遵守“三大纪律、八项注意”。
　　三大纪律：
　　第一，不准引诱证人作证；
　　第二，不准教唆证人作证；
　　第三，不准强制证人作证。
　　八项注意：
　　第一，注意证人的紧张心态，以平和的语调发问，让证人平静地回答问题；
　　第二，注意证人的惧怕心态，告知对证人的法律保护，让证人有安全感地回答问题；
　　第三，注意证人不愿作证的心态，告知证人相关公民有作证义务，让证人负责任地回答问题；
　　第四，注意证人的性格特征，因事制宜地让证人回答问题；
　　第五，注意证人的受教育程度，以相通语言发问，让证人准确地回答问题；
　　第六，注意证人行为能力，以其能接受、听懂的辞语发问，让其回答的问题得到法律认可；
　　第七，注意证人与本案有无利害关系，以扬利避害的气调发问，让证人公正作证；
　　第八，注意证人在交叉发问中的情绪，以艺术的语言发问，致使证人如实作证。
　　4、质证。是指控双方就对方向法庭出示的证据进行质疑和反驳答辩。质证的方法是：
　　(1)就对方取得证据的程序进行质疑和反驳，如法医鉴定结论只有一人签字，纪律检察机关“双规”时所做的笔录。
　　(2)就被告人供词、证人证词之间矛盾提出质疑和反驳。如被告人供述是用铁锤伤的被害人，证人证实当时被告人拿的是铁锹。
　　(3)就言词证据与物证之间的矛盾提出质疑和反驳。如被告人供述贪污公款2万元，审计报告只证实他贪污公款1万2千元。
　　(4)就物证与物证之间的矛盾提出质证和反驳。如被害人陈述他是被告人用来福枪打伤的，可现场只收集到小口径步枪子弹。
　　{5)就司法鉴定的检查所见与结论之间的矛盾提出质疑和反驳。如伤检报告称被害人脾脏破裂，但被告人送医院治疗过程中，没有治疗记录，伤检报告却结论为重伤。
　　(6)就直接证据与间接证据之间的矛盾提出质证和反驳。如被告人供述他是用水果刀捅了被害人臀部致轻伤，而他在其同伙中散布，用水果刀捅了被害人的大腿部，致大出血，对被告人在同伙中散布的话，同伙一一作了证明，因而检察机关认定被告人捅了被害人的大腿部。　　
　　(7)就被告人供述与检验结果的矛盾提出质疑和反驳。如被告人供述他是用“坤”(砒霜)毒死了丈夫，可尸体检验，死者胃内没有“坤”的化学元素。　　
　　(8)就证人不确切、模糊的陈述寻找矛盾之处进行质疑和反驳，如在斗殴过程中，多个在场人证明是用梭标捅死人的，是一个穿圆领衫中等矮个稍胖的人所为，可现场类似特征的人有三四个人。　　
　　(9)就证人的认识能力与其所表述的内容之间的矛盾提出质疑和反驳。如某农村一名78岁的老妇人(文盲)作证时说：李某是因为“炒B股”输了钱，用“匿名电话”骗她的儿子外出，后被绑架。　　l
　　(10)就证人当时所处的环境与其所陈述内容的矛盾提出质疑和反驳。如一个证人证明他是11月20日，在晚上一个草垛旁离被告20米处见被告用刀杀了被告人三刀。　　
　　(11)就证据原因力提出质疑和反驳。如检察机关指控被告人是两被告击伤被害人的脾脏致死，可被害人送医院四小时之久没有进行抢救，可能被害人死亡是多因一果。　　
　　(12)就相对单证能否成为证据体系提出质证和反驳。如有一贿赂案，行贿方三人证明，送了被告人12万元，行贿方单位还做了账，可受贿人没有承认，控辩双方对这一组证据都有理由开展质证和论辩。　　
　　(13)就案件的因果关系提出质疑和反驳。如控方提出被告人某甲身强力壮，且练过拳击，被告人某乙弱小因而认定被害人的肋骨是被告某甲打断的，辩方可提出被告人某甲虽练过拳击，如控方不能证明被告某甲打过被害人肋骨部位，仅认为被告人练过拳击就认定被害人肋骨是被告某甲过断的，是没有事实根据。　　
　　(14)就证据性质提出质疑和反驳。如一黑社会性质组织(合伙一质客运公司)案件，办案机关将该公司章程、段质服务规则列为罪证材料，在法庭上辩方提出，这些材料是公司管理规范，按这些规范办事，不仅不会危害社会，反而有利社会文明。
　　(15)就罪与非罪对证据材料提出质疑和反驳。如某一合同诈骗案，控方出示了公安机关收集的一份被告与被害方签订的购销合同，因为被告违约，且隐藏3个月不见，公诉机关认定被告人构成合同诈骗罪。辩方可就此论证诈骗与违约的区别，为被告人作无罪辩解。
　　(16)就证据的证明价值提出质疑和反驳。如被告人提出他是其父亲带他到公安局自首的，控方则指出被告人是警方通知其父亲带取保候审的被告到警方交待问题的，不是投案自首。
　　质证的方法就各案来讲是多种多样的，上述列举是一些常见的质证方法。目前法庭质证，较普遍存在三个问题：
　　一是控、辩、审三方都不重视质证，质证成了走过场。成为对法庭所举证据表态和通过；
　　二是法庭没有对有争议的关键证据进行论辩，就让控辩双方一问一答了事，显得形式化；
　　三是质证水平不高，置疑与反驳和论辩没有做到三者统一，显得简单从事。
要搞好质证寄希望于搞好庭审改革，寄希望于控、辩审三方进一步提高质证水平。
　　——对质证要有正确的认识，不能为质证而质证，对无懈可击的证据吹毛求疵、故弄玄虚；要深刻认识质证是诉讼活动，是对真理的追求，对法律正义的追求，不是炫耀、做秀的场所。
　　——质证是对证据本质的评估，是通过法庭论辩决定对证据的取舍，只要证据的基本属性存在，就应得到法庭的认可。控辩双方都不能追求一份证据的外延和内涵都是完美的，实际上这样的证据是不存在的，否则法庭质证就会争论不休。
　　——对证据质证形成一般有三种：一是没有异议，是对证据的认可；二是有异议，要说明异议理由，有的还要举证说明，说不出理由的异议，法庭不能采纳；三是一方提出异议，另一方可提出反驳，对异议双方论辩理由，法庭可以做出裁定。一般来说，对控辩双方有争议的证据，大都应该做出裁定，法庭对大部分有争议的证据不当庭做出裁定，可以说不是一场成功的开庭审理。
　　5、辩论。刑事诉讼中的辩论，从庭审活动开始，公诉人宣读《起诉书》起，就已展开。庭审的辩论阶段，实际上是对庭审论辩的总结。其内容主要是对案件的事实、证据、适用法律进行总结性论辩，不是对举证阶段争议的重复。一场组织得很好、各方充分展开辩论空间的法庭辩论，具有一下特点：
　　（1）重点突出。控辩双方就案件的关键问题展开论辩，使那些不清楚或者不很清楚的问题，通过辩论一目了然，即让真相大白于天下；
　　（2）针锋相对。让辩论具有鲜明针对性、对抗性和反驳性。离开案件争议的事实，离开对方的观点和主张，各道其言、各行其道的辩论毫无意义，是辩论的一大忌；
　　（3）各施才华。法庭辩论给控方和辩方律师提供了施展才华的平台，这个平台既是施展才华的舞台，又是检验真知灼见的考场。在这里才华的施展要体现六个统一，即：
　　——口才与文才的统一。
　　——法语与艺术的统一。法律语言要艺术地表现出来，使辩论精彩诱人、感人、动人、说服人；
　　——论与辩的统一。提出论点要让论据阐明得淋漓尽致，让人耳目一新；
　　——温文尔雅与坚定不拔的统一。既体现温文尔雅的稳健，又具有战无不胜的决心。
　　——仪表与风度的统一。控方与辩护律师在法庭上要仪表堂堂，着装整洁，体态端庄，在法庭上一坐让人感到庄严肃穆，让人感到法如金固，可敬可畏；检察官象征国家尊严，律师具有雄辩之尊。控辩双方在发表言论时，要善于适用体态言语、手势言语、眼神语言以强化音调和音质，最大化地提高论辩效果。
　　——遵守程序与高度发挥的统一。控辩双方要在规定的程序内充分发挥，不能抡话、插话和强话(蛮横地发表意见)。在辩论过程中要善于控时和控场，在有效的时间内、在法庭静听的状态下，把话讲完，以求最佳效果。　　　　　　　　　　　
　　(4)各司其职。控方和辩方律师要各司其职，要各依法定职责进行辩论。一般说，控方辩论的空间、领域制约条件多一些，律师可以在较广泛领域内论辩。律师的论辩事由，可视各案不同，从以下几点展开辩论或提出意见。　　　　　　　　　　
　　第一，对案件是否有管辖权；　　　　　　　　　　　　　　
　　第二，侦查程序涉及被告人权益事项是否合法；　　　　　　
　　第三，提起公诉程序涉及被告人权益事项是否合法；　　　　
　　第四，对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施是否合法；　　
　　第五，合议庭组织涉及被告人权益事项是否合法；　　　　　
　　第六，审判程序涉及被告人权益事项是否合法；　　　　　　
　　第七，对被告人进行改变定性、事实不清、证据不足，无罪、从轻、减轻或者免除处罚的辩护；　　　　　　　　　　　　
　　第八，开庭时需要保障被告人人格权、隐私权、名誉权和诉讼权利的辩护。

　　三、法律论辩主体的艺术修养。

　　论辩从来都是知识与艺术、谋略的统一。在论辩中，只有艺术地把知识表现出来，才能战胜对方，达到预期目的。法律论辩既要有表现形式的华丽，又要取得法律赋予的结果。因此，法律论辩的艺术修养显得尤为重要。　　　　　　　　　　　
　　(一)强化法律论辩的口才　　　　　　　　　　　　　　　　
　　法庭论辩的语言，要有政治家的威严、哲学家的严谨、逻辑学家的理性、艺术家的幽默。口头表达的语言，是充满硝烟的暴力，是鲜艳的花朵，是锋锐的毒箭，是蜂采百花酿成蜜；是成功人士的天赋，也是某些人堕入深渊的媒介。法律论辩的口头表达，要体现：“一言之辩重于九鼎之重，三寸之舌强于百万之师”。要牢记知识是财富，口才是资本。　　　　　　　　　
　　(二)强化法律论辩的文字驾驭能力　　　　　　　　　　　　
文字驾驭能力是口才的基础，一个雄辩家，一定有较好文字功底，真正做到文如泉涌，口若悬河。有一定文字驾驭能力，书写的文字材料能够词语精当，语句通畅，修辞准确，巧用辞格。使组织的文字材料准确、鲜明、生动，富有表现力；法律文书是特殊的文字表现方法，它要求格式严谨，遣词造句准确，引用法律条文无误，论点明确，论据充分、结论有据合法。文字表现方法关系主张的成败，是一个法律人必备的素质，获得文才的高素质在于读书、积累、实践。正所谓读万卷书，下千里笔，书到用时方恨少。因此，只要长期，甚至一生坚持读书——积累——适用的规律，妙笔生辉的愿望是可以实现的。　　　　　
　　(三)强化知识的积累能力　　　　　　　　　　　　　　　　
法律人，特别处在法律论辩第一线的司法工作人员，不仅要懂得法律，还要懂得经济，懂得管理，并懂得与法律有关的一切边沿科学。办侵害人身的案件，需要懂得一点医学，特别外科学，还要懂得侦查学；办侵犯财产的案件，要懂得一点会计学等。法律论辩中的主帅人物是公共人物，是人民心目的偶像，知识愈多愈好；只要知识丰富，才能旁征博引，字宇千钧，言必有中。
　　(四)强化信息的收集和反馈能力
　　法律论辩者掌握和搜集信息的主要内容是：　　
　　——国际、国内的立法、司法新动态；
　　——国际和地区间的司法协助动态；
　　——有关刑法、民法的国际条约；
　　——国际经济合作的法律调控事项；
　　——WT0的法律规则；
　　——有关我国政治、经济体制改革的法律事务等。
　　法律论辩者，不仅要勤于收集信息，还要善于运用信息、做到与时俱进，不断丰富自己的论辩内容，掌握新时代的犯罪规律，谋创新时代打击犯罪的措施，正确区分罪与非罪的界限，推动我国刑法制度的改革。
　　(五)强化反映和归纳能力
　　法律论辩中的情况瞬间即变，论辩者要全神贯注，对出现涉及论辩利害关系的内容要立即作出反应，并迅速归纳进行论辩或反驳，不能听之任之，否则就不是法律论辩。这里强调的是反映快、归纳快、论理深、驳斥严。在某中院的一个刑事审判庭上，有一辩护人两次讲到：“欲加之罪，何患无词”，还说：“毛泽东说过，杀人不是割韭菜。”对这样的言词，公诉人没有反驳，显得控告无力。在某基层法院一个刑事审判庭上，因为被告人翻供，公诉人间：你在公安局讲的是否事实?
　　答：不是事实，是警察打得我乱招的。
　　问：我提审你时，讲的是否事实?
　　答：也不是事实，是照在公安提审时讲的一样。
　　问：我打了你吗?
　　答：没有，但你给了我烟抽(暗指你引诱我招供)。
　　问：你当时想抽烟吗?(避开了是否引诱招供话题)
　　答；好想抽。
　　问：我们提审你的笔录你看了吗?
　　答：看了。
　　问：你签了宇吗?
　　答：签了。
　　 后一事例说明，公诉人反映很快，机警地避开了被告人制造翻供借口的企
图。
　　(六)强化论辩者的情感修养
　　论辩者的情感修养，是论辩者的临场表现能力。他的举手投足、一举一动都显得有魅力，主要是：
　 ——有场上激情，不拖拉无力；
　 ——有连珠妙语，四座倾倒；
　 --—有控场能力，临危不惊；
　 ——有雍容大度，谦逊待人；
　 ——有规范举止，行为优雅；
　 ——有操胜把握，独领风骚。
　　刑事诉讼中法律论辩，作为刑事诉讼中的科学体系，有许多老问题要我们去解决，有许多等待完善和发现的新领域要我们去探索。勇于探索者必胜。只要我们具备了诚实、勇敢、勤奋、幽默、雄辩、判断力和友谊的品格，我们中国就会成为一名优秀的法律雄辩家。