案情介绍及办案经过

　　本案被告人丁某被捕前系某县农机局局长，因涉嫌贪污罪，于2009年1月20日被逮捕。

　　某市人民检察院起诉书指控丁某、宋某贪污，丁某于1998年1月至2004年5月，利用分别担任某市某县和某镇党委书记的职务便利，以给镇里干部、教师发工资为由，经市政府协调向部分单位和个人借款后，不入账或以个人名义将款借给镇政府，后虚开假发票和伪造他人领条等手段，单独贪污公款177.7万元。并与时任某乡乡长的被告人宋某共同贪污30万元，丁某分得22.4万元、宋某分得7.6万元。

　　我在接受委托为被告人丁某进行辩护后，详细研究了案情，认为本案采取有罪辩护的诉讼策略较佳。

　　2009年12月14日，某市中级人民法一审宣判：被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，其非法所得予以追缴。

　　辩 护 词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　安徽金亚太律师事务所接受被告人丁某亲属的委托，指派杨勇律师作为其辩护人。辩护人接受委托之后，多次会见当事人，认真研究了本案卷宗材料，根据相关法律规定，发表以下辩护意见，供合议庭评议案件时参考：

　　一、关于对被告人丁某125万元贪污的指控

　　(一)认定被告人丁某贪污125万元的单位借款缺乏事实根据，证据不足

　　1、认定丁某“明知“该125万元借款不用偿还事实不清证据不足。

　　该125万元借款虽经市领导的协调，但最终却是以借款的方式实现的。某镇政府分别向某酒厂、广播电视局、教委以及公安局出具了借条，上述单位也讲该借款分别计入了各自的账目之中。也就是说，市里领导的协调并没有改变借款的性质，双方在法律形式上是借款关系。既然是借款关系，借款人当然地负有还款义务，而且，直至本案案发之时，上述四家单位依然保存着某镇出具的借条，账目上也依然记载着某镇的上述借款。如果按照起诉书的指控，该125万元借款时不用偿还的，上述款项就应该采用划拨的方式，由市政府出具正式文件将该款项直接划拨给某镇政府。

　　从证据的形式上而言，某镇给四家单位出具的借条和该四家单位的几张凭证这些书证的效力要远远大于市领导以及相关借款单位领导和人员的证言，法庭应根据这些书证认定案件事实。

　　2、所谓“私开账户，故意隐瞒款项来源”是不属实的。根据庭审查明的事实，之所以在信用社开立个人账户，完全是因为只有信用社才能够提取大量现金，镇里的教师和干部的工资才能够保证在春节前发放。

　　3、丁某并没有安排财政所给其个人出具借条。这些借条都是春节之后财政所送给丁某的，被告人丁某只是认为这些借条是他帮镇里借钱的凭证。而且，他所借的钱单位和个人是裹在一起的，没有办法一一区分开来。

　　4、在办理这125万元借款时，镇财政所的人员都是参与的，所有的支票专款、开户等手续也都是财政所的陈某等人办理的，陈某讲他不知道这125万元的单位借款一事完全是虚假的。

　　5、该借款行为与被告人丁某的职务没有直接关系。被告人丁某在某镇担任书记的职务，其职责是对整个镇里的大的方针、政策负责。筹措资金发放教师和干部的工资应该是镇政府和镇财政所的职责，因此，被告人丁某的借款行为并非其职务行为。

　　6、被告人丁某的行为没有损害国家利益，丁某个人也没有占有非法利益。对于某酒厂等四家单位而言，其与某镇政府之间是正常的借款关系，它们虽然把钱借给了某镇政府，但是某镇政府给其出具了借条，它们的利益并没有收到损害。

　　对于某镇政府而言，其利益更没有受到损害。某镇已经收到了上述借款，且只出具了借条，也没有偿还四家单位的借款，当然不存在损害其利益的问题，某镇在该案中应该是受益人。

　　7、被告人丁某领取的27480元与所借的公款无关。

　　首先，该27480元中有10000元是租车费，还有13140元是因公支出用票据支付的，剩余的则是归还某镇归还丁某个人的钱。其次，被告人除了借四家单位的借款外，还借了60多万个人的钱。他有权选择还个人欠款还是单位借款，且按常理应是优先偿还个人欠款。因此被告人领取的27480元与所借单位借款没有任何关系。

　　8、125万元借款的数额认定是错误的。

　　首先，某酒厂的20万元是春节之后由陈某办理的，这20万元被告人丁某并未经手，镇里也没有给丁某个人出具借条，对此，只要对照镇里给丁某出具的借条就可以看出，在2000年春节之后，某镇根本没有给丁某个人出具过20万元的借条，而且，陈某等人的证言以及借款申请、转账凭证的书证也可以印证该事实，因此，该20万元不应列入指控的数额。

　　其次，从某酒厂借的第一笔30万元，酒厂是以承兑汇票支付的，承兑的费用约2万元左右，该承兑费用应从指控的数额中扣除。

　　再次，2005年市里化债时，因孙某名下的113500元债权没有化上，陈某讲反正丁某的借款大部分是借单位的钱，让其从名下划出113500元给孙某，正因为是单位的借款，被告人丁某就从名下划出113500元给孙某，这113500元也应从指控的数额中扣除。

　　综上所述，认定该125万元单位借款构成贪污无疑是缺乏法律和事实依据的。

　　(二)即使被告人丁某的行为构成贪污罪，也只是犯罪预备行为

　　从犯罪形态上分析，即使被告人丁某将125万元的借款以个人名义借给某镇的行为构成犯罪，也只是构成贪污罪的犯罪预备，既没有既遂，也没有未遂。

　　1、公诉人认为被告人借出125万元单位借款时就已经构成贪污罪既遂，是极其错误的。

　　首先，被告人不是这四家单位的工作人员，没有在这些单位中担任任何公职，不可能利用职务上的便利非法占有这几家单位的钱财。

　　其次，被告人没有采取侵吞、窃取、骗取的方式骗取这四家单位的钱财。被告人在向各单位借款时有市领导的批示，各单位也明知被告人所借款项是用于某镇发放工资等，被告人的借款行为不存在任何欺骗的性质。

　　再次，被告人借得款项之后，就多次和某镇财政所所长一起将钱全部提出，用于某镇工资发放等，被告人并未将借款据为己有。如果被告人的行为违法，也只可能是挪用资金而不是贪污。被告人将单位借款临时存放到自己的私人账户中，但很快就将其取出并交给了某镇，他没有最终侵吞这125万元财产。

　　公诉人只注意到了被告人将借款存放到私人账户这一形式，而没有从实质上考虑被告人是否最终占有了该借款。前已论述被告人将借款存放到自己的账户上，是为了取钱的方便。借款来自各单位经过被告人个人账户去向某镇，被告人的个人账户只是充当了一个形式上的“导管”而已，被告人并未因此而对借款有任何实质上占用。因此，公诉人对被告人借出125万元即构成贪污既遂的认定是错误的。

　　实际上，如果认定被告人对这125万元所作出的行为构成犯罪，被告人意欲贪污的不是四家单位的钱，而是某镇的财产，其行为指向的不是那四家单位，而是某镇。

　　2、被告人取得对某镇的债权是犯罪预备行为。

　　所谓犯罪预备行为是指为犯罪的实行创造便利条件，以利于犯罪结果的发生，如准备工具与制造条件。

　　被告人将借款借给某镇让镇上承担一项债务，而他则获取了一项对某镇的债权，被告人与某镇之间形成了债权债务关系，被告人是债权人，某镇是债务人。

　　债权只是一种财产性权利，其是否能够转化为实际的财产物体即债权的实现还需要有其他因素的配合，比如债务人的主动履行，债权人积极主张，在债务人不履行债务时提起诉讼、仲裁等方式要求债务人履行。只有在债务人有充足的履行能力且信誉很好这种极少数的情况下，债权的实现才不需要债权人的积极作为。大多数情形下，债权人不得不积极作为或是催促债务人或者向法院起诉，以保障其债权的实现。可以说，获得一项债权仅仅是债权人能够向债务人主张权利、提起诉讼等行为的凭证、前提、条件。本案中，被告人丁某私开账户、隐瞒借款来源、让镇给其出具借条的行为是为了将来能够“合法”地要求镇偿还债务做准备的，因而是一种犯罪预备行为。

　　3、被告人从未着手实行过犯罪，其犯罪行为只停留在犯罪预备阶段。

　　我国刑法理论传统观点认为，着手是指开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，但是什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为，这一解释并没有作出回答。更加合理的解释是当侵害法益的危险达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。或者说，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是实行行为的着手。在判断行为是否着手时，我们需要特别注意这些词语：紧迫程度、具体危险状态。如果一行为还不能使法益达到一定的紧迫程度或者无法使法益进入具体危险状态，那么该行为还不是实行行为的着手。

　　本案中被告人是否曾着手实行过犯罪呢?根据案卷材料，即使认定被告人曾经向镇要过钱，当然，被告人丁某对此并不认可，辩护人前已对此作了解释，即便丁某要过钱也与这125万元没有关系。即使假设被告人丁某当时是向某镇要过这125万元的债务。或者说，被告人丁某曾向某镇主张过债权。那么，被告人向某镇主张债权是否就等同于他曾着手实行过犯罪呢?如果是，那么：被告人向某镇主张债权的行为使某镇的财产达到了一定的紧迫程度或使镇财产处于一种危险状态，更明白地说也就是，被告人主张债权的行为使得某镇的财产快要脱离其控制了，这125万元将要归被告人所有了。然而，事实是某镇政府身背重债，根本没有能力偿还被告人丁某的债务，某镇没有可偿还债务的财产，何谈其财产受到侵害的危险了呢?因此，辩护人认为被告人丁某仅仅是向某镇表达并不十分强烈的要求偿还债务的主张还不足以对其财产构成侵害的危险，被告人主张债权的行为还不是着手实行犯罪。

　　如果被告人丁某向某镇强烈要求还债，如不还款将提起诉讼或仲裁相威胁，或者已提起诉讼、仲裁，那么被告人才开始着手实行犯罪，因为一旦提起诉讼，某镇将很可能不得不面临清偿债务的危险，某镇财产所有权才处于紧迫程度，才处于危险状态。事实证明，被告人丁某并未作出这些将严重威胁某镇财产所有权的行为。他还没有着手实行犯罪。

　　因此，即使认定被告人丁某构成犯罪，其取得对某镇的一项债权仅仅只是犯罪预备行为，只应认定为贪污罪的犯罪预备，并可以免于刑事处罚。

　　二、关于起诉书指控的第二起到第五起事实

　　根据庭审查明的事实，从起诉书指控的第二起到第五起事实，被告人丁某向范敏等人借款是事实，所借款项也都转借给镇里用于发放干部和教师的工资，范敏等人的借款都归还了也是客观事实。

　　从1999年底开始，被告人丁某从范敏等人那里陆续借了很多钱用于某镇发放工资以及各项开支，被告人丁某也亲自或者通过陈某等人将这些个人借款还清了。对于上述事实不仅有被告人丁某本人的供述，财政所的工作人员陈某、任某以及范敏等出借人的证言也能够予以印证。虽然被告人丁某在还清这些借款之后很长时间才以伪造领条的形式确认已经还款的行为确实不妥，但是鉴于被告人丁某并没有实际占有这些款项，因而不能认定其构成贪污罪。

　　在认定行为人的行为性质时，我们更应该着重考察行为人行为的实质而不仅仅是外在的形式。

　　另外，第四起金某的84000元所出具的条据是真实的，认定该起事实构成贪污罪更是没有任何事实依据的。

　　三、关于第六起事实的指控

　　对起诉书第六起事实，不能认定为贪污。

　　首先，同意被告人丁某领取利息是经丁某、张某镇长、财政所所长陈某以及副所长任某共同商议之后，集体讨论之后决定的，不是被告人的个人行为。

　　其次，被告人马上就要离任并且是被免职，如果他没有合理根据而要非法领取利息，在场的镇长及财政所人员完全可以不惮于其权力而不同意。因为民间借款需要支付利息已是惯例，否则个人就不会把钱借给某镇。张某等人同意对被告人的借款支付利息说明在借款时就已经约定好支付利息及约定的利率的。

　　因此，被告人丁某的做法虽然违规，但却没有侵犯某镇的财产，不构成贪污。

　　四、对第七起事实的指控

　　对最后一起被告人丁某与宋某共同贪污30万的指控，辩护人同意被告人丁某的辩解意见。另外，在冲账的票据中有10万元是真实的，不应计算在这30万元之内。

　　以上辩护意见，望合议庭能够予以采纳。

　　此致

　　某市中级人民法院

　　2009年11月6日

　　判 决 结 果

　　2009年12月14日，某市中级人民法一审宣判：被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，其非法所得予以追缴。

　　案 件 评 析

　　本案被告人丁某被捕前系某县农机局局长，因涉嫌贪污罪，于2009年1月20日被逮捕。2009年12月14日，某市中级人民法一审宣判：被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，其非法所得予以追缴。

　　辩护人认为：按照罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，任何一个刑事案件，认定被告人构成犯罪，必须所有的证据能够形成一条环环相扣、逻辑严密，经得起推敲的证据链，如此方能够将该案办成铁案。本案中，被告人丁某从1998年1月至2004年5月即采取虚开假发票和伪造他人领条等手段贪污公款。时间跨度长达六年之久，在这期间，我们的监督机构在哪里?监督的职能充分行使了吗?

　　作为一个普通公民，我也非常厌恶贪污腐败，收贿受贿，但是作为一名律师，我必须坚守职业道德，根据本案的实际情况，依法为当事人辩护，而且控辩双方的辩论也有助于法院的平衡。偏信则暗，兼听则明。最终，本案的判决结果部分考虑了律师的辩护意见，辩方律师做到了有理、有据、有节，树立了良好的律师形象，做到了委托人满意、公诉人不反感、合议庭和旁听群众认可，充分展示了我所在刑事辩护方面的优势和特长。

　　最后，我想说，我所著名刑辩律师王亚林主任的著作《刑事辩护——执业现状与经验技巧》启发了我的思考：要降低我国高昂的司法成本，必须真正从制度上去建立和完善预防腐败体制机制。比如对民愤最大的贪污贿赂类犯罪，国家建立官员财产申报制度和完善的监督制度，要求干部如实申报财产，而不仅仅是收入。不如实申报，就科以刑罚。充分发挥全方位监督机构的作用，在全社会形成一张大网，让贪污腐败的人如履薄冰，战战兢兢。这在中国现行制度下，有着事半功倍的积极效果。反腐倡廉，重在制度建设。邓小平同志曾说，有了一个好的制度，好人可以充分做好事，坏人无法做坏事，没有一个好的制度，好人不仅无法做好事，有时还会变坏。制度建设，任重而道远。

　　-----------金亚太律师杨勇承办