说“自首”是个“技术活”，可能有人会问：“我只知道公安机关要抓一个人很难，可能需要利用各种技术。自首还不简单吗？需要什么技术？”这怕是对自首有什么误解。事实上，“自首”看似简单，实务中认定起来实则复杂得多，不然两高也不用专门出台多个司法解释和指导案例来加以指导规范，实务中更有人总结了刑事审判中关于“自首”的80多条规则，由此可见，“自首”还真不是我们想象的那么简单。作为刑辩律师，我们也确实见过太多在“自首”这个法定减轻情节上“栽跟头”的案例。

因此，笔者认为，确有必要将实务中与“自首”的相关问题进行梳理，以便于案件当事人更清晰地认识“自首”，更有利地去争取“自首”情节，从而获得最终的量刑优惠。

01 自首有什么好处？

《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

实践中直接免除处罚的比较少见，不过，减轻处罚还是比较普遍的。也就是说如果认定“自首”，可以直接减到法定刑以下，刑法中很多以“三年”为刑档临界点的罪名，就有了争取缓刑的可能性，这个量刑优惠力度不可谓不大。

02 “从轻”“减轻”“免除”有什么标准吗？

法律规定“自首”可以从轻、减轻、免除处罚，那么，什么情况下“从轻”，什么情况下“减轻”，什么情况下“免除”，是不是凭法官心情来定呢？

当然不是。法官虽然有一定的自由裁量权，但是实践中为了规范量刑，从最高法院到地方高院都出台了量刑指导意见和具体实施细则，用以统一量刑尺度。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）的规定，对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

据此可知，法官可以根据不同的案件情况，自主决定减少基准刑的百分比，这就导致有的案件减了40%，减到了法定刑以下，达到了“减轻”处罚的效果；有的案件只减了20%，量刑还在法定刑内，只达到“从轻”的效果。当然，理论上也有可能直接免除处罚，不过，这种情况在实践中是很少见的。

需要说明的是，这是建立在基准刑相同的假设基础上讨论的，每个案件还有基准刑的差异，也会导致同样是“自首”情节，出现不同的量刑效果。

03 自首“失败”的几种情形

自首不是简单跑到公安局、派出所投个案这么简单，自首不仅要求“自动投案”，还要“如实供述”。实践中很多当事人因为对自首存在各种各样的误解，导致本来还不错的一手牌被打的稀烂，笔者结合团队办案经验，总结了实践中如下几种错误的典型情形。

1、“配合调查”型或“说明情况”型

在一些案件中，特别是关系复杂的经济犯罪案件中，不少涉案当事人没有提前咨询专业律师，盲目认为实施犯罪行为的是别人，自己在案件中的行为不构成犯罪。于是主动前往公安机关“自首”说明情况，或者接到公安机关电话通知后自信满满地前去配合调查。虽然笔录中说自己是来自首配合公安机关说明情况的，但是从头到尾都是开脱辩解之词。因为不能做到如实供述，很难被认定为自首，甚至“自动投案”都有可能不被认可，因为自动投案是自愿将自己置于司法机关的控制之下，而这种“说明情况”型的当事人，很多认为自己配合做完笔录就可以出来了，并没有将自己置于司法机关控制之下的愿意。

这种情况在司法实践中并不少见，明明是自己主动到案的，但却因为不懂法，错失了“自首”情节，无疑是令人惋惜的。

2、“匆忙投案”型

这类当事人在事出之后，要么是立马乱了阵脚 ，要么是迷信所谓关系，既不交待家事，也不咨询律师和规划后续安排，径直去投案。这种不做任何准备的匆忙投案行为往往会将自己陷入非常被动的局面之中。

一方面，可能自己之前了解或想象的情况与办案机关调查的事实、方向不一致，进去之后一时不知如何应对。在不能保持沉默的情况下（我国没有“沉默权”），所说的每句话都有可能成为日后对自己不利的呈堂证供。

另一方面，对外面的家人没有交待，一些可能对自己有利的证据没能及时收集保存，或者自己带了极为有利的证据材料原件没做备份，在投案提交的时候没有要求办案人员出具《接收证据材料清单》，导致关键证据丢失。

因此，这种不做任何准备的匆忙投案行为极易使自己和家人陷入被动，也是不可取的。

3、“不知辩解”型

“自首”确实要求“如实供述自己的罪行”，但并不是说不能作任何辩解，办案人员要求怎么说就怎么说。有些主动到案的当事人，为在办案人员面前争取好的态度，对于一些明显针对自己的不利事实也都不作任何辩解地承认下来。

“如实供述”是要实事求是，而不是不容任何辩解和否认，办案人员要求说什么就必须说什么。办案人员认定的事实未必就是客观事实，如果对一些明显不实的事实不加辩解或否认，那么，好的态度是有了，“自首”也有了，但也容易顾此失彼，甚至招致更大的风险，这对日后的辩护显然是不利的。

04 自首的正确姿势

既然说“自首”是个技术活，那么，如何才能掌握这门技术呢？笔者认为，有以下几个技术要点可以参考。

1、在投案前一定要咨询专业的刑事律师

如前所述，实践中与“自首”相关的“坑”还是不少，如果没有专业知识和经验，很容易就掉“坑里”了。专业的刑事律师会告诉你围绕案件情况应该准备哪些材料，如何做好笔录，如果出现问题如何进行补救等等。不仅能帮助当事人成功争取“自首”，巩固对自己有利的事实和情节，同时也会避免不必要的风险，将责任降到最低。

那么，该如何选择律师呢？唯一的要求就是一定要专业，一定要有相关经验，避免自己的案件被别人拿来练手，不仅帮不到自己，反而会有反作用。

2、在律师的指导下做好投案前的准备工作

具体说来，需要注意以下几点：

第一，收集、保存对自己有利的证据材料

当事人自己是案件的亲历者，有些事实细节只有本人才清楚，有些证据材料只有本人才能拿得到。因此，在投案前的这段时间里，可以在律师的指导下，及时收集、筛选、固定对自己有利的证据材料，在适当的时机提交给司法机关。

需要注意的是，拟提交的证据材料应多做备份，一般只提交复印件即可。提交的时候务必要求对方出具接收证据材料清单或收据，并签名盖章，自己保留一份，以免重要证据遗失。

第二，写好自首材料，主动联系办案机关，表明投案意愿

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，“经查实确实已经准备去投案”的应当视为自动投案。

根据《刑事审判参考》指导案例确定的裁判精神，犯罪嫌疑人准备投案，但由于客观原因，本人及代为投案人未能与司法机关取得联系，后被抓获的可视为自动投案（《刑事审判参考·总第27期》第191号薛佩军等盗窃案）。不过，“准备投案”不能仅是犯罪嫌疑人的一种纯心理活动，必须有一定的言语或行为表现来进行佐证。至于是否必须要有行为表示，要看当时的具体情况，如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，却在没有正当理由的情况下一直无任何投 案的行为迹象，难以认定属于准备投案（《刑事审判参考·总第60期》第476号赵春昌故意杀人案）。

因此，在做好第一步的投案准备之后，还需要准备一份自首材料，表明自己投案自首的愿意，或者与办案机关取得联系，约定投案时间。做出这些投案迹象之后，即便还没来得及去投案就被抓获，也可以做“已经准备去投案”的辩护。根据上述司法解释的规定及指导案例的裁判精神，有了准备投案的言行表现，即便是被抓获到案的，仍可视为自动投案。

第三，投案前和家人充分沟通，安排好家事和公事

刑事案件牵涉的不仅仅是个人，还包括个人背后的家庭和企业。如果对家人没有任何安排就匆忙投案或被抓获，可能会使整个家庭陷入困顿之中，原有生活节奏被彻底打乱，甚至整个家庭就垮了。如果名下还有在经营的公司、企业的话，对公司、企业也是一样的道理。

因此，投案前一定要跟家人做好沟通，争取得到他们的理解和支持，并把家人安顿好，把家里的事情安排好，把公司的事情规划好。这样，一切有了计划安排，家庭、企业就不至于一下垮掉，当事人也可以安心把精力投入到案件的辩护中。

3、投案后可规劝同案人员投案自首

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条规定，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的，为“协助抓捕”型立功。最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》（以下简称《意见》）从四个方面进行了细化，第一即是“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定 地点”。

司法实践中有相关判例支持该情况可认定为立功。最高人民法院出版物《人民司法·案例》2016年第08期(总第739期)收录的李让义等非法买卖、制造爆炸物案中，裁判要旨指出，行为人自愿、积极规劝同案犯到司法机关投案，同案犯亦因行为人的规劝而主动投案，这具有突出的社会意义和价值，符合刑法关于立功制度的立法本意，应给予积极的司法评价，故依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的规定，认定行为人规劝同案犯投案的行为构成立功。

重庆市高级人民法院2015年6月10日发布的14号参考性案例邵上海、杨杰盗窃案中，裁判要旨也指出，犯罪分子到案后规劝其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）投案自首的，可以认定为有立功表现。

因此，共同犯罪案件中，特别是公司、企业涉案的情况下，相关人员可以先后投案，由先投案的一方主动提出规劝同事自首的请求，同时要求记入笔录，或要求办案机关出具情况说明等。这样先投案的一方就有可能获得“自首+立功”的双重量刑优惠，而被规劝投案的一方也可以拿到“自首”情节。

4、可以向所在单位、居委会、村委会投案

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

因此，对于有自首意愿，但还没有完全做好向司法机关投案准备的，可以依据上述规定，先向所在单位或居委会、村委会投案，可以争取一定的缓冲时间。

5、单位犯罪案件，首要争取单位自首

根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。

虽然该规定是针对职务犯罪案件的专门规定，不过，在司法实践中，即便是普通犯罪案件，法院也会参考适用。也就是说，单位犯罪的案件，只要争取到单位自首，那么，单位高管或员工即便是被抓获到案，但只要能做到如实供述，也会自动认定为“自首”。因此，单位犯罪的，最好通过集体决定的方式投案，如此一来，就为单位人员的个人自首提供了保障。

05 结语

自首是个系统工程，侦查机关认定自首，不代表公诉机关、法院自然也会认定。因此，每个环节、每个阶段都不容出错。从投案前的准备到投案后的讯问，从侦查阶段到审判阶段，每个环节其实都暗藏玄机，如果哪一步没做到位，很有可能前功尽弃，这就是为什么说自首是个“技术活”的原因。如果没有专业刑事律师的指导，很有可能该认定的自首情节没有认定，或者前一阶段认定，后一阶段被推翻。更重要的是，专业刑事律师的介入，往往会达到曲径通幽的效果，可以把散落在案件中的一些事实情节技巧性地串联起来，合法地“创造”出自首情节，这对于一些在定性和量刑辩护上已难取得突破的案件而言，无疑是化解僵局的一剂良药。

作者：马成、任伟

编辑：张佩思