2021年10月24日，刑事辩护高质量发展与法律援助制度完善第十五届尚权刑事辩护论坛在北京举行，王亚林主任受邀就第一单元新《刑诉法解释》与刑事辩护的主题进行发言，发言内容整理如下：

六百五十五条史上最长的司法解释以及最高法院法官关于司法解释的理解和适用，我们不仅自学，还学习了多位专家学者的辅导，其中，最为受益的讲座是陈宁团队刘薇薇律师《新刑诉法解释给辩护带来机遇与挑战》；最有同感的是，京都所刘玲律师《第54条限缩了阅卷权》。然而，法律不是嘲笑的对象，司法解释亦然，哪怕这个解释僭越法律、曲解法律，作为实务工作者，尤其是职业辩护人，只有遵照执行。虽人微言轻，但这个论坛高大上，借此机会发出一点微弱的声音：

限缩辩护权利，规范财产保护。是我学习这个司法解释的最深感受。

基于审判便利考虑，扩大法官自由裁量权。

基于对诉讼参与人的不信任，限缩辩护权。

审理程序微调，庭审实质化举措不足。

规范财产保护，财产辩护成最大亮点。

一、基于审判便利考虑，扩大法官自由裁量权

在新《刑诉法解释》中出现“许可”13次、“准许”60次、“认为”67次、“确认“38次、“审查”155次、“认为有必要”10次。虽然法官是法庭的主人，很多事情必须经过法官许可，但是我们对照《三项规程》第十三条中关于证人出庭的规定：“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。”而新《刑诉法解释》第二百四十九条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，人民法院认为证人、鉴定人有必要出庭作证的，应当通知证人、鉴定人出庭。”据此，在《三项规程》的背景下我申请证人出庭作证时都能说服法官同意我的申请，但在新的司法解释出台之后，法官就对第二百四十九条中的“人民法院认为有必要”使用自由裁量权来说服我，他认为没有必要从而拒绝我的申请。

刚才海燕教授说律师带助理出庭是进步，但是我们对比律师助理出庭的相关规定发现其实不然。最高院、最高检、公安部《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发〔2015〕14号）第二十五条第二款规定：“律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见”，这完全是授权性的规范。但是最高院关于适用《刑事诉讼法》的解释第六十八条规定：“律师担任辩护人、诉讼代理人，经人民法院准许，可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的，可以从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见。”其中增加了“经人民法院准许”这一要求，所以我认为基于扩大审判便利的考虑，法官的自由裁量权实际上是被扩大了。

二、基于对诉讼参与人的不信任，限缩辩护权

在律师的权利保护方面，纵观整个司法条款，和过去的司法解释相比，应该说并没有进步的地方。

比如说第三十六条规定：“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。”关于申请检察人员的回避在新《刑诉法解释》出台之前要休庭、报检察长同意，现在新增可以直接驳回的情况。再如。庭前会议如果没有申请回避，到审判阶段再申请，法官可以直接驳回。

还有我们称之为“李庄条款”的第四十条，规定了非律师不可以做辩护人：“下列人员不得担任辩护人：（三）被开除公职或者被吊销律师、公证员执业证书的人；如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许。”

在阅卷的规定上，正如刚才海燕教授所说实际上是以扩权之名，行限权之实。第五十四条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”但实际上辩护人的申请法院通常都是不予准许的。还有被称为“周泽条款”的第五十五条，该条规定：“查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。违反前款规定的，人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门，建议给予相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”都对律师辩护权进行一定程度上的限制。

另外第二百二十一条规定开庭可以短信通知：“开庭审理前，人民法院应当进行下列工作：（五）开庭三日以前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、鉴定人等出庭的通知书送达；通知有关人员出庭，也可以采取电话、短信、传真、电子邮件、即时通讯等能够确认对方收悉的方式；对被害人人数众多的涉众型犯罪案件，可以通过互联网公布相关文书，通知有关人员出庭。”一个刑事案件法院以短信、电子邮件的形式就可以通知开庭，某种程度上是基于审判便利的考虑，把诉讼参与人的权利和律师的辩护权进行了限制。

三、审理程序微调，庭审实质化举措不足

关于管辖权转移的规定有第十八条和被我们称之为“王成忠”条款第二十条。第十八条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”第二十条第二款规定：“有关案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的，上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。”这确实是一个进步。

除此之外，新《刑诉法解释》增加了证据种类。第一百条和第一百零一条分别增加了专门性报告和事故调查报告可以作为证据使用。第一百条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”第一百零一条规定：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律有关规定的，可以作为定案的根据。”据我所知很多的诉讼法专家学者是反对这样做的，但是针对这一规定，最高检的检规和最高法的文件都先后进行规定予以认同。

同时第二百三十二条规定庭前会议审查证据，在庭前会议开会之后，法院可以建议检察院撤回起诉：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”有的律师把这个条款看得非常重，但是不知道我们在实践中能不能用到。

这种审理程序的微调，和我们所提出来的庭审实质化和以审判为中心相比，我认为仍然举措不足。2013年《刑诉法解释》第二百一十八条规定：“ 举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。”遗憾的是，此次修改删除了控辩双方可以相互质问和辩论。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第十三条：控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。新《刑诉法解释》第二百四十九条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，人民法院认为证人、鉴定人有必要出庭作证的，应当通知证人、鉴定人出庭。”

举证环节的一证一质以及在庭审的过程中和在举证质证阶段可以发问的规定也都有规定。第二百四十二条第三款规定：“根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。”第二百六十八条规定：“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证，充分听取质证意见。对控辩双方无异议的非关键证据，举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明。召开庭前会议的案件，举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行。根据案件和庭审情况，法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引。”

第二百二十条规定分案和并案，和过去相比更加方便：“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。”虽然说第二百六十九条规定：“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”法院认为有必要可以传唤同案的被告人分案审理共同犯罪的关联犯罪案件的被告人到庭对质，但是我申请过两次，法院都以“认为没必要”拒绝了我的申请。

 四、规范财产保护，财产辩护成最大亮点

我认为，整体来说，新《刑诉法解释》基于审判便利的考虑，把法官的自由裁量权进行了扩大，基于对诉讼参与人的不信任，和既往司法解释相比限缩了辩护权。审理程序虽然进行了微调，但是实际上庭审实质化的举措是不足的。当然，最大的亮点，也是使我感觉到比较振奋的，是对财产权的保护进行了规范。这使得我们辩护人和诉讼参与人介入财产权的保护的时候可以发挥我们的作用。比如第二百一十八条规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，审查以下内容：......是否查封、扣押、冻结被告人的违法所得或者其他涉案财物，查 封、扣押、冻结是否逾期；是否随案移送涉案财物、附涉案财物清单；是否列明涉 案财物权属情况；是否就涉案财物处理提供相关证据材料。”在案件移送起诉之后，律师发现检察院遗漏上述材料，可以提出意见，要求检察院依法移送。

当然，我们也知道本来关于财产权的保护是将其作为庭审程序的，这个力度更大，但是目前改变了这一规定。但即便如此，财产辩护作为重点，在法院受理案件之初要审理，庭前会议会涉及，法庭辩论、法庭调查都要涉及，甚至在一审二审程序以及审判监督程序过程中，都可以与财产有关的权利由我们律师包括有关的诉讼参与人甚至案外人都可以提出异议，我认为这是最可圈可点的。比如第二百八十条规定了涉财辩论：“合议庭认为案件事实已经调查清楚的，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就定罪、 量刑、涉案财物处理的事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。”第三百九十一条和第四百四十六条都规定二审审查涉财处理，第三百九十一条规定：“二审审查涉财处理 对上诉、抗诉案件，应当着重审查下列内容：......（八）对涉案财物的处理是否正确。”第四百四十六条规定：“第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。第四百四十六条还同时对判决生效后另行处理进行规定：“判决生效后，发现原判未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息另行作出处理。”

最后我想说的是，律师的权利和权利救济仍然需要坚守，两院三部《关于依法保障律师执业权利的规定》（2015年9月）是到目前为止，我认为我们的最高司法当局所发布的关于律师权利的维护是最真诚、最现实可行的。其中第二十九条和第三十条规定律师在法庭上如何进行质证。第二十九条：“法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。”第三十条：“法庭审理过程中，律师可以就案件事实、证据和适用法律等问题，进行法庭辩论。”

该规定第三十一条还规定法官可以对律师的发问及质证进行引导：“法庭审理过程中，法官应当注重诉讼权利平等和控辩平衡。对于律师发问、质证、辩论的内容、方式、时间等，法庭应当依法公正保障，以便律师充分发表意见，查清案件事实。法庭审理过程中，法官可以对律师的发问、辩论进行引导，除发言过于重复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的情况外，法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言。”

第三十八条规定：“法庭审理过程中，律师就回避，案件管辖，非法证据排除，申请通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定、勘验等问题当庭提出申请，或者对法庭审理程序提出异议的，法庭原则上应当休庭进行审查，依照法定程序作出决定。其他律师有相同异议的，应一并提出，法庭一并休庭审查。法庭决定驳回申请或者异议的，律师可当庭提出复议。经复议后，律师应当尊重法庭的决定，服从法庭的安排。律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录，可以作为上诉理由，或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。作为上诉理由，或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。”该条规定律师有权对庭审程序提出质疑，对此法庭应该休庭进行审查。休庭之后，若申诉被驳回，律师有权申请复议，复议被驳回则有权要求陈述保留意见，并要求法庭记入笔录，以此作为上诉和申请检察机关抗诉的理由。关于这一条规定，即使是新《刑诉法解释》颁布之后，在前不久的法庭上，我对庭审程序提出质疑，并且要求法庭休庭。法庭驳回了我的复议之后，我要求记入笔录就是援引了这一条的规定。 

我认为，在新《刑诉法解释》对于过去司法解释中律师的权利保护没有规定的以及过去与律师有关权利的司法解释，我们律师仍然需要坚守并且进行正当合法的使用，这样才有利于我们的辩护权。  

虽然法律不是嘲笑的对象，司法解释必须贯彻执行，但如熊院长刚才所说，我们还是需要发出微弱的声音，才能推动权利的保障和进步。我想尚权律师事务所的权是right，而不是power，感谢各位！

编辑：王婉君