作者：张伟玮律师（金亚太刑辩分所专职律师，权益合伙人）

最近一段时间，娱乐圈里是一瓜接着一瓜，前有吴某凡涉嫌强奸被捕，后有“小艺希望坏人被惩罚”爆料称被钱某性侵，反转不断。笔者在各大平台被动“吃瓜”的同时，也不禁感叹现在的年轻人属实会玩。

这不，自昨日开始，笔者就在某书上被推送“#晨曦姐姐、黄旭熙”，且推送标题大致都为（选一示例）：“瓜，不看后悔一时，看了后悔一辈子”，可以说是毫无头尾逻辑却极度吸引眼球。于是，成功“入坑”的笔者立刻展开搜索大法，开始网瘾少女的吃瓜日常。历时一下午，晨曦姐姐的瓜是没吃到高清无码版，但是作为一名刑事辩护律师，刑事风险倒是隐隐发现了不少。

先给各位看官说说笔者这一下午的吃瓜历程。初次检索“晨曦姐姐”事件，评论区留言大多是：“1R全家桶”、“2R秒发”、“0.5R+V”。秉持着追根究底的“学术探讨”精神，笔者研究出原来这些留言的意思是只要付费（0.5元到2元不等）即可观看“晨曦姐姐”等“流量明星”的小视频。作为一名当代某丝青年，被贫穷限制了想象力的笔者自然是选择继续检索。一番地毯式排查后，笔者成功在微博的评论区找到了“无偿分享”的公众号。可惜一顿操作猛如虎，最后发现是个二某五。原来想免费看视频还必须微博评论：“公众号***回复晨曦直接看视频”并过审核，看来此“无偿”也非真“无偿”。当然，作为一名社恐型懒癌患者，笔者最终自然是求瓜得瓜，真正免费的实现了吃瓜自由。

历经一下午的艰苦寻瓜，笔者总结，想要吃瓜（看视频）会遇到的三种情况：第一种，人傻钱多急吃瓜的付费式观影（大多被骗钱）；第二种，要省钱得出力的转发评论式观影；第三种，只要肯等待，大瓜总会来的免费私发式观影。下文笔者将根据以上这三种情况，依次浅析可能涉嫌的刑事犯罪，如若疏漏，欢迎评论指正。

既然要分析刑事风险，那就不得不说以上三种行为有可能会涉及的制作、贩卖、传播淫秽物品罪。此类罪被规定于我国刑法第六章妨害社会管理下的第九节，其下分别设有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪和组织淫秽表演罪的五大具体罪名。

具体的法律规定笔者放在文末，首先说说下述各行为构罪的一个前提条件，也即该视频属于淫秽物品。毕竟“一千个观众眼中有一千个哈姆雷特”，我说我在你的眼里看到了淫秽，你却说我只是在弘扬人体美学，助力传承人类文明。那么到底什么才是淫秽物品？为了不枉不纵，精准鉴定，职业鉴黄师应运而生，笔者不是鉴黄师，也没有品鉴能力，这里就只能跟给各位拽拽法条。我国刑法第三百六十七条规定，淫秽物品或为具体描绘性行为或为露骨宣扬色情的淫秽性，同时排除生理、医学的科学著作和艺术价值性文学艺术。再具体点来说，引用1988年我国新闻出版署发布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》（2019年公告继续有效）第二条的规定：淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物，同时于后具体了七种情形，大家可以自行参考文末法律条文进行判断。

解决了前提条件后，我们再来说说在该视频确属“淫秽物品”的前提下，笔者上文总结三种行为可能涉及的刑事犯罪。

第一种，收费式传播该视频。该行为可能涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，此罪被规定于我国刑法的第三百六十三条第一款，罪名写的很清楚，五个客观行为（选择性罪名，制作、复制、出版、贩卖、传播，满足任一行为即可构罪，）加主观牟利目的。当然，脱离剂量（情节）谈毒性（犯罪）都是耍流氓，根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，满足视频文件20个以上或音频文件100个以上或电子信息实际被点击一万次以上等8种情形之一的即应定罪处罚。

第二种，免费式传播该视频。该行为可能涉嫌传播淫秽物品罪，我国刑法在第三百六十四条的第一款规定：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。何为情节严重？各位看官比照上述“8种情形”的前5种，单项2倍或双项以上就是了。

第三种，网站、公众号等“所有者”明知而放任传播该视频。若以牟利为目的，则该行为可能涉嫌传播淫秽物品牟利罪，若无牟利目的，则该行为可能涉嫌传播淫秽物品罪。具体根据2010年最高法、最高检发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、第五条的规定，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或放任他人在自己所有、管理的网站或网页上发布的，具备一定数量或金额，有牟利目的的涉嫌传播淫秽物品牟利罪。若无牟利目的，具备一定数量的，则涉嫌传播淫秽物品罪。具体数量或金额的规定，各位看官于后自取。

其实零零散散说了这老些，无非也就是想强调一个问题：互联网从来都不是法外之地。在当下流量为王，信息爆炸的时代，各大明星、博主为搏出位花样百出，娱乐圈、饭圈、各种圈里各种瓜，层出不穷。作为普罗大众的我们，追瓜不为名不为利，不过是在茶余饭后看个新鲜乐子，因此咱们还是理性追瓜，合理吃瓜，谨慎传播。毕竟视频如此辣眼，付费求瓜还有被骗风险，如此这般，倒不如一起还互联网一片净土。

附：上文所涉法律条文：

一、《中华人民共和国刑法》

第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

第三百六十四条 【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

【组织播放淫秽音像制品罪】组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。

向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

第三百六十五条 【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百六十六条 【单位犯本节规定之罪的处罚】单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

第三百六十七条 【淫秽物品的范围】本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

二、《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》

第二条 淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：

（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；

（二）公然宣扬色情淫荡形象；

（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；

（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节， 足以诱发犯罪的；

（五）具体描写少年儿童的性行为；

（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；

（七）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

四、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

第一条　以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。

以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。

实施第二款规定的行为，数量或者数额达到第二款第（一）项至第（七）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

第二条　利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。

利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：

（一）数量达到第一条第二款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；

（二）数量分别达到第一条第二款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；

（三）造成严重后果的。

第三条　利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

第四条　以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的；

（二）数量或者数额分别达到第一条第二款第（一）项至第（六）项两项以上标准二倍以上的；

（三）造成严重后果的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（七）项规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准一百倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

第五条　网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：

（一）数量达到第一条第二款第（一）项至第（五）项规定标准十倍以上的；

（二）数量分别达到第一条第二款第（一）项至第（五）项两项以上标准五倍以上的；

（三）造成严重后果的。