张明楷:强制猥亵罪与强奸罪的关系
浏览量:时间:2021-08-26
强奸罪是强制猥亵罪的特别法条,所以,行为构成强奸既遂时就只适用特别法条,认定为强奸罪,这一点没有疑问。对妇女和不满14周岁的男孩发生性关系的行为,要认定为猥亵儿童罪。所以,不能把猥亵行为界定为性交以外的行为。强制猥亵罪和强奸罪不是对立的关系,仅仅在男性强奸妇女上似乎表明强制猥亵是性交以外的行为,但这样表述同样不合适。如果行为人实施的是强奸还是强制猥亵查不清的时候怎么办?如果将强制猥亵与强奸罪说成对立关系就没法处理了。所以,一般要承认强制猥亵罪是普通法条,强奸罪是特别法条,但不排除二者有时候是想象竞合。所以,日本刑法是先规定强制猥亵罪后规定强奸罪。我国刑法不是先规定普通法条,再规定各特别法条,而是将重罪规定在前面。不过,这也不是什么问题,德国刑法也存在这样的情形。
一些国家的刑法规定还是挺有意思的。比如,比利时刑法规定,即使性的插入行为构成强奸罪,但也可能构成未伴随暴力、胁迫的强制猥亵罪。具体来说有两种情形:一是对14岁以上不满16岁的未成年人,不管男女,征得其同意实施的性的插入行为;二是未满16岁的未成年人对同意的成年人实施的性的插入行为。《比利时刑法》第372条第1款规定:对未满16岁的男女或者使不满16岁的男女实施没有暴力、胁迫的猥亵行为的,构成强制猥亵罪,处5年以上10年以下有期徒刑。为什么这种情形中的性的插入行为不构成强奸罪呢?因为被害人在14岁、15岁时,其对强奸罪的同意是有效的(日本13岁的同意就是有效的),而强奸罪的要件之一是不存在被害人的同意,所以,上述行为不构成强奸罪。比利时的宪法法院指出:强奸罪是要判处特别重的刑罚的重罪,所处罚的是没有得到同意的性的插入行为;既然14岁、15岁的未成年人同意性的插入行为,而且该同意有效,就不符合强奸罪的成立条件,不以强奸罪论处是符合罪刑法定原则的。另一方面,未满16岁的人对成年人实施的口交、肛交等插入行为,也就是说,插入行为由未成年人实施,被插入者为成年人时,并不是将成年人看作为强奸罪的被害人,而是要判断成年人是成立强奸罪还是强制猥亵罪。这在比利时争议特别大。关于未满16岁的人对成年人实施口交、肛交行为时,成年人是否成立强奸罪的问题,布鲁塞尔控诉院曾经指出:“刑法第375条将强奸定义为对没有同意的人实施的性的插入行为。至于强奸是意味着只能针对被害人实施性的插入行为,还是包括在没有同意的情况下由被害人对行为人实施的插入行为,立法者没有详细说明。但是,可以认为法律暗中默认只有对被害人的性的插入行为才成立强奸罪。”据此,上述成年人的行为就不成立强奸罪,,上述成年人的行为依然成立强奸罪。
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