猥亵儿童行为治安处罚与刑事处罚的科学衔接

作者：花文静（执业证号13401201811074351），叶新苑（实习）

一、猥亵儿童罪的立法沿革

（一）1979年立法的情况

1979年《刑法》第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”

（二）1979年之后至1997年刑法修订前的立法情况

1983年9月2日全国人大常委会通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条规定：“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。”由此，将1979年刑法第一百六十条流氓罪最高刑提高至死刑。

（三）1997年修订刑法的情况

由于1979年刑法关于流氓罪的规定比较原则和概括，司法实践中把握标准也不统一，为防止执法的随意化，按照罪刑法定的要求，在1997年修订刑法时，总结多年司法实践的情况，将流氓罪的规定进一步具体化，分解为几个不同的罪名。本条规定的犯罪属于其中之一。

1997年《刑法》第二百三十七条 规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

（四）2015年刑法修正案（九）对本条修改情况

刑法修正案（九）针对1997年刑法实施以来实践中发生的猥亵他人不法行为的实际情况，为进一步加强对公民人身权利的保护，对本罪做了两处修改完善：

第一，将猥亵妇女改为猥亵他人。妇女、儿童虽然是猥亵行为的主要受害群体，但实践中猥亵男性的情况也屡有发生，猥亵十四周岁以上男性的行为如何适用刑法并不明确，对此，社会有关方面多次建议和呼吁，要求扩大猥亵罪适用范围，包括猥亵十四岁以上男性的行为，以同等保护男性的人身权利。

第二，增加规定了加重处罚情形，加大了对猥亵犯罪的惩治力度。实践中，仅对“聚众”或者在“公共场所当众”两种情况加重处罚难以适应当前惩治、遏制猥亵犯罪的实际需要，部分案件中难以做到罪刑相适应。为此，立法机关经广泛听取意见，长期研究论证，在刑法修正案（九）中对刑法第二百三十七条作出补充和完善，在原第二款规定的基础上，增加了“有其他恶劣情节的”加重处罚的规定。本条原第三款在刑法修正案（九）中并未修改，但由于第二款增加规定了猥亵的“其他恶劣情节”。因此，猥亵儿童具有上述情节的，也应依照第二款的规定从重处罚，这也体现了刑法对儿童人身权利的特殊保护。

2015年的《刑法》第二百三十七条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

（五）2020年刑法修正案（十一）对本条第三款作了修改

刑法修正案（十一）对猥亵儿童行为从重处罚的情形进行明确列举。这样修改，主要有以下两点原因：

第一，近年来性侵未成年人犯罪案件（包括强奸罪，强制猥亵、侮辱罪以及猥亵儿童罪案件）引发社会舆论的广泛关注。根据最高人民检察院的统计，2017－2019年全国检察机关共起诉上述性侵害未成年人犯罪案件388万件434万人，其中2017年106万人，2018年134万人，2019年193万人，同比分别上升268％、249％。其中猥亵儿童107万件108万人；强制猥亵、侮辱未成年人案件2595件2863人。据全国公安刑侦部门统计的2017年以来强奸罪、猥亵儿童罪、强制猥亵妇女罪等各类性侵犯罪案件情况看，未成年被害人在性侵案件被害人中占较大比重。猥亵儿童案件中，10岁以下的占59％，6岁以下的占19％。强制猥亵案件中，18岁以下的占32％，16岁以下的占18％。

第二，实践中猥亵犯罪也出现了一些新情况、新问题。案件情形、行为手段与过去并不类似，有的猥亵行为给受害人造成较大身心伤害，但是由于对本条规定的“其他恶劣情节”的理解不一，司法实践中按这一加重情节处理的案件较少，导致部分案件量刑畸轻，无法做到罪责刑相适应。

针对上述情况，为了进一步加强对未成年人的刑法保护，根据有关方面的意见，刑法修正案（十一）对本条第三款作了修改完善，对猥亵儿童的“恶劣情节”作了列举式规定，进一步细化猥亵儿童罪从重处罚的规定，从而加大对猥亵儿童行为的惩处力度。

“猥亵儿童罪”刑法修正案对比
《中华人民共和国刑法修正案（九）》	《中华人民共和国刑法修正案（十一）》
十三、将刑法第二百三十七条修改为：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。	二十八、将刑法第二百三十七条第三款修改为：猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

二、猥亵儿童罪的理解与适用

猥亵儿童罪中的“猥亵”，主要是指以抠摸、指奸等淫秽下流的手段猥亵儿童的行为。考虑到儿童的认识水平，尤其是对性的认识能力欠缺，为了保护儿童的身心健康，构成猥亵儿童罪并不要求以暴力、胁迫或者其他方法强制进行。只要对儿童实施了猥亵行为，就构成了本款规定的犯罪。实践中应当注意区分猥亵儿童与一般的对儿童表示“亲昵”的行为。猥亵儿童的行为是出于行为人的淫秽下流的欲望，往往对儿童的身心造成伤害或者产生不良影响。

刑法修正案（十一）对本款作了较大修改，对猥亵儿童的“恶劣情节”作了列举式规定。第二项中的“聚众”是指聚集多人；“公共场所”包括群众进行公开活动的场所，如商店、影剧院、体育场、街道等；也包括各类单位，如机关、团体、事业单位的办公场所，企业生产经营场所，医院、学校、幼儿园等；还包括公共交通工具，如火车、轮船、长途客运汽车、公共电车、汽车、民用航空器等。第三项中的“造成儿童伤害”是指猥亵行为造成儿童身体或精神伤害后果的；“其他严重后果”包括导致儿童自杀、严重残疾等后果。第四项中的“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的”，主要是指采取侵入身体等猥亵方式，以及猥亵过程中伴随对儿童进行摧残、凌辱等情况。

此外，行为人猥亵儿童时，如果造成儿童轻伤以上伤害、死亡等后果，同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

三、猥亵儿童罪的典型案例

（一）齐某强奸、猥亵儿童案

1.基本案情

2011年夏天至2012年10月，被告人齐某在担任班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会，在学校办公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等处多次对被害女童A（10岁）、B（10岁）实施奸淫、猥亵，并以带A女童外出看病为由，将其带回家中强奸。齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童C（11岁）、D（11岁）、E（10岁），猥亵被害女童F（11岁）、G（11岁）各一次。

2.关键词

强奸罪  猥亵儿童罪  情节恶劣  公共场所当众

3.裁判结果

2018年7月27日，最高人民法院作出终审判决，认定原审被告人齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

4.典型意义

刑法对“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪，作出了从重处罚的规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定了在“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，可以认定为在“公共场所当众”实施犯罪。适用这一规定，是否属于“当众”实施犯罪至为关键。对在规定列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。最高人民法院对本案的判决表明：学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。

（二）骆某猥亵儿童案

1.基本案情

2017年1月，被告人骆某（1993年7月出生）使用化名，通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友。聊天中得知小羽系初二学生后，骆某仍通过言语恐吓，向其索要裸照。在被害人拒绝并在QQ好友中将其删除后，骆某又通过小羽的校友周某对其施加压力，再次将小羽加为好友。同时骆某还虚构“李某”的身份，注册另一QQ号并添加小羽为好友。之后，骆某利用“李某”的身份在QQ聊天中对小羽进行威胁恐吓，同时利用周某继续施压。小羽被迫按照要求自拍裸照十张，通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，要求与其见面并在宾馆开房，企图实施猥亵行为。因小羽向公安机关报案，骆某在依约前往宾馆途中被抓获。

2.关键词

猥亵儿童罪   网络猥亵  犯罪既遂 

3.裁判结果

2017年12月11日，某市中级人民法院作出终审判决，认定原审被告人骆某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。

4.典型意义

网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。

（三）张某某猥亵儿童案

1.基本案情

自2017年至2018年10月间，张某某（小学数学教师）多次在学校教室对被害人B某等8名女学生（时年10至11岁）采取搂抱、亲吻、抚摸嘴部、胸部、臀部及阴部等方式进行猥亵。

2.关键词

猥亵儿童罪   情节恶劣   特殊职责 

3.裁判结果

张某某身为对未成年人负有特殊职责的教师，多次在校园内猥亵多名女童，情节恶劣，应当依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，以猥亵儿童罪判处被告人张某某有期徒刑十一年六个月。

4.典型意义

被告人张某某身为人民教师，背弃教师职责，长期在学校教室对多名年幼学生进行猥亵，严重侵害学生身心健康，犯罪性质、情节恶劣，社会影响极坏，故对其依法从重处罚。但是，被告人在长达一年多时间内在学校教室猥亵多名女学生，却未被及时发现、举报，背后的原因值得深思。由此警示，学校及有关部门应加强对教职工职业道德和操守的监管，也提醒学校及家长应当重视对儿童的性安全防范教育，减少和避免类似案件的发生。

（四）李某某猥亵儿童案

1.基本案情

2018年3月，被告人李某某（32岁）通过手机同性交友软件结识被害人C某（男，时年13岁），后李某某通过网络聊天得知C某系未成年人、初二学生。同月17日下午，李某某到四川省某酒店房间登记入住，并邀约C某到该房间见面与其发生了同性性行为。

2.关键词

猥亵儿童罪   男性儿童  同性性行为 

3.裁判结果

李某某为满足性欲，采用进行同性性行为的方式对不满十四周岁的男性儿童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，应当依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款的规定，以猥亵儿童罪判处被告人李某某有期徒刑三年。

4.典型意义

本案系性侵害男童的一起典型案例。儿童处于生理发育初期，人生观、价值观尚不成熟，欠缺足够地辨别是非和自我保护能力，法律对儿童群体的身心健康应给予特殊、优先保护。本案中，被告人李某某作为成年男性，引诱男童与其发生性行为，严重伤害儿童身心健康，人民法院判决其构成猥亵儿童罪，并依法对其从重处罚，向社会公众传递出依法平等保护男童的明确导向，也希望学校和家庭对男童的性安全教育给予同等重视。

（五）汪某某猥亵儿童案

1.基本案情

2020年6月13日12时许，被告人汪某某在某楼电梯口，趁无人之机，先后对被害人方某某（女，2014年出生）和被害人张某某（女，2013年出生）采取用手摸隐私部位的方式实施猥亵，其中在该电梯口被告人汪某某采用相同方式二次猥亵被害人方某某；三人在进入电梯后，被告人汪某某再次采取用相同方式猥亵被害人方某某。

2.关键词

猥亵儿童罪   电梯  公共场所  

3.裁判结果

被告人汪某某为了满足性刺激，在公共场所猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。判决被告人汪某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月。

4.典型意义

本案发生及判决均在刑法修正案（十一）出台前，公共场所尚未被列举为加重情节，行为人在电梯这类的公共场所猥亵儿童很多法院以猥亵儿童罪的基本犯对待，难以实现罪责刑相适应，对于公共场所猥亵儿童的行为惩处力度显然不够。

四、猥亵儿童行为的入罪标准

《中华人民共和国刑法》	《中华人民共和国治安管理处罚法》
第二百三十七条 猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。	第四十四条 猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

《中华人民共和国刑法》第237条和《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条均规定了猥亵行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知中规定：“10. 公安机关接到未成年人被性侵害的报案、控告、举报，应当及时受理，迅速进行审查。经审查，符合立案条件的，应当立即立案侦查。”但对于猥亵儿童行为的立案标准未能予以正向列举部分行为予以明确。刑法修正案十一施行后，猥亵“儿童”即作为入罪标准，还是猥亵依然要达到一定的程度才能上升到刑法规制。实践中司法机关如何把握猥亵儿童行为的刑事犯罪入罪标准，仍是个难题。笔者认为，可以从以下几方面进行思考：

1.准确认定行为是否属于“猥亵”

猥亵通常是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。猥亵他人是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人的性的决定权的行为。“针对他人实施”主要包括：一直接对他人实施猥亵行为或者迫使他人容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为；二是迫使他人对行为人或者第三者实施猥亵行为；三是强迫他人自行实施猥亵行为；四是强迫他人观看他人的猥亵行为。“具有性的意义”是指行为与性相关，而不是单纯地侵害他人的名誉。“侵害他人的性的自己决定权”是指猥亵行为违反了他人的意志，使他人对（广义的）性行为的自己决定权受到侵害。

准确认定猥亵，必须考虑两个方面的因素：

客观方面上，猥亵应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系猥亵，要考虑行为人所侵害的身体部位是否具有性象征意义。比如身体下体的私密处、臀部、与臀部密接的大腿、女性儿童的胸部等。对于性象征意义以外的身体部位，比如手、脸、脚等部位，认定猥亵应当慎重。

主观方面上，行为人主观上通常具有刺激、满足性欲的动机。部分行为人脱光或是偷剪被害人衣服的行为仅仅为了使被害人出丑，这种侮辱行为如果是针对儿童实施，也可以认定属于“猥亵儿童”。

2.轻微猥亵行为，不宜作为犯罪处理

第一，被害人来不及反抗的猥亵行为。例如在公共场合触摸儿童身体的行为，往往行为人的猥亵行为本身未接触到敏感部位，被害人来不及反抗即告结束，持续时间很短，情节轻微，不宜作为犯罪处理。

第二，非接触式的骚扰行为。例如索要被害人的裸照、偷拍、偷窥的行为 ，行为人通过画面未能看到被害儿童裸体、敏感部位的，其社会危害性较小，情节轻微，不宜作为犯罪处理。

第三，无加重情节的其他危害不大的轻微猥亵行为。刑法修正案（十一）对237条第三款作了修改完善，对猥亵儿童的“恶劣情节”作了列举式规定，进一步细化猥亵儿童罪从重处罚的规定。通过列举式的规定，可以反映出不符合恶劣情节的一般猥亵行为。对于一般猥亵儿童行为中的社会危害性小，情节轻微的猥亵行为也不宜作为犯罪处理。

因猥亵儿童罪不要求猥亵行为的强制性，故猥亵儿童罪的入罪门槛相较于强制猥亵罪的要低。综合考虑行为人的客观行为以及主观动机等因素后，对于该猥亵行为是否构成犯罪，还应从严把握。具体来说，有以下几点：第一，猥亵行为侵害的身体部位是否代表性象征意义；第二，猥亵行为持续的时间长短；第三，猥亵行为是否伴随强制手段；第四，其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对羞耻心冒犯程度的大小；第五，行为人是否具有前科劣迹以及其他反映其主观动机的因素。综合考量后如果认为没有必要认定为犯罪的，对行为人采取治安管理处罚即能达到处罚效果的，不宜认定为犯罪行为。

综上所述，司法机关在适用法律的过程中要坚持宽严相济的原则，对“猥亵”一词进行合理限制解释，并对猥亵行为造成的社会危害性大小作为考量来判断猥亵儿童罪与一般猥亵儿童违法行为之间的界限，恪守罪责刑相适应原则，做到治安处罚与刑罚的科学衔接。