加强刑法理论学习，转变刑法思维方式

——坚持客观判断优于主观判断、形式判断优于实质判断的刑法方法论

按：2021年6月30日，北京大学法学院副教授、博士生导师江溯莅临金亚太律师事务所参观指导，并以《刑法理论与刑事辩护》为主题进行授课。总所、刑辩分所、其他律所的律师和安徽各高校的老师近百人聆听了本次讲座。刑辩分所副主任张世金律师受本所指派，对本次讲座作总结发言。

尊敬的江溯教授、各位同仁，大家上午好。作为一名从事刑辩工作的律师实务工作者，本所指派我对江老师今天的讲座作总结，实在愧不敢当，诚惶诚恐。与其说是总结，倒不如谈谈学习心得。我仅从两个方面谈谈上午的学习心得：一是认识论层面，二是方法论层面。

一、认识论层面——刑法理论的重要性：需要加强刑法理论学习，提高刑法理论在刑事辩护中的运用能力

江溯老师关于刑事理论与刑事辩护的授课娓娓道来，相信在座的各位律师一定是如沐春风，茅塞顿开，大开眼界，享受了一顿刑法理论知识的饕餮大餐，为我们打通了一条全新的刑辩之路，深刻感受到刑法理论在刑事司法，尤其在刑事辩护中的巨大力量，其讲授的一套较为完整的关于出罪的刑法知识体系，对我们刑辩律师很受用，可见刑法理论是刑事辩护的基石，更是源头活水。

江溯老师今天讲授的刑法理论，涉及到法益理论、犯罪论体系，尤其是阶层犯罪论体系在刑事辩护中的运用，特别指出目前通行的三阶层体系，即构成要件符合性、违法性、罪责，核心的支柱为不法和罪责（责任），对于刑事辩护而言，对应的出罪体系为：客观或者主观构成要件不符合、正当防卫或紧急避险等正当化事实（违法性阻却事由）、缺乏责任能力、缺乏期待可能性、认识错误等罪责排除事由。江老师强调阶层体系是一种辩护友好型体系，体现的是一种出罪思维，在刑事辩护中可接受性非常强。

除此之外，江老师还提到了新兴理论，例如客观归责、被害人自陷风险，违法性认识错误、期待可能性，而且每讲一个理论，便会配一个真实案例，让我们直观感受到刑法理论在入罪出罪方面的巨大价值。例如，关于客观归责理论，我印象非常深刻，由德国刑法学者罗克辛创立，是德国刑法的主流理论，区分归因和归责，即区分事实因果关系和规范因果关系。近年来我国刑事司法实践开始运用该理论作为判决书释法说理的依据，例如2018年北京海淀法院审理的一起美容致死案，被告人定的是过失致人死亡罪，北航法学院教授孙运梁为此专门写了一篇论文，另外一起是海口中级法院审理的城管玩忽职守案，法官运用客观归责理论判决城管无罪。无论是法官运用客观归责理论判决有罪还是宣判无罪，给我们辩护人带来一种启示，即出现一种现象，刑法理论渐渐成为司法裁判文书说理的依据，法官都敢大胆使用，我们刑辩律师为什么不用？我记得王亚林主任前几年在芜湖办理的钱某故意杀人案（情杀，共同犯罪），钱某只是安排手下去教训下被害人，没有明确要求杀人，在会见时直接询问王主任：我的行为是不是实行过限或者共犯过剩，王主任问：你怎么知道这些刑法理论、专业术语，他说在归案之前我看了刑法学书籍，也上网查了相关知识点，来看看我的行为到底构不构成故意杀人罪。

鉴于此，刑法理论，法官敢用，居然连我们潜在的客户都在学习使用，所以对我们刑辩律师来说，为什么不用？不仅要敢用，而且还要会用，要把它掰开了、揉碎了，吃透这些刑法理论，穷尽一切合法合理手段进行辩护。

众所周知，陆勇销售假药案、山东于欢故意伤害案、天津大妈赵春华非法持有枪支案、内蒙古王力军贩卖玉米案，这些案件之所以改判，不是事实、证据、程序问题，都是因为实体认定有问题，考察的是刑辩律师刑法理论的基本功，意味着迫切需要提高实体辩护水平。

法官、检察官是司法实务工作者，不像大学教授那样专门深入研究理论，如何说服法官、检察官接受你的理论观点，需要一个转化过程，即刑法理论的平易化，强调刑法理论要通过你的解释说理很容易被理解，不要那么晦涩难懂、高深莫测，也不要搞一些学术“黑话”，更不要动辄就说三阶层抑或四要件，可以直接依据构成要件要素中的出罪事由，通过举例子的方式沟通，体现的是刑法理论或精神，而不是用这些学术术语“拉大旗作虎皮”。

二、方法论层面——刑法思维方式的转变：需要掌握客观判断优于主观判断、形式判断优于实质判断的刑法方法论

作为金亚太律师，值得欣慰的是，金亚太律所办理刑事案件坚持客观判断优于主观判断、形式判断优于实质判断的刑法方法论，并将其写入案件办理制度。（参见《金亚太律师机构刑事案件办理制度》）

客观判断优于主观判断强调的是：坚持刑法客观主义立场，以行为为中心，要求从客观到主观，江老师指出目前很多律师撰写的辩护词，先写主观故意，对此进行了批判，值得我们深思。对各国刑法影响最大的是刑法客观主义立场，例如我国刑法规定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，《法官法》《检察官法》均规定了法官、检察官客观公正的立场。为此，江老师以转让股权方式取得土地使用权的案例为我们生动解析了形式判断优先的思维方式，即形式判断出罪，实质判断入罪。

其实，形式判断优于实质判断的思维背后体现的是形式解释与实质解释、形式刑法观与实质刑法观的争论。近期调入中国政法大学的刘艳红教授早年间写来一本专著《实质刑法观》，然后社科院邓子滨教授就反驳其观点，也写了一本书《中国实质刑法观批判》，最后刘艳红教授还形成了实质刑法三部曲，其中《实质出罪论》强调司法实践需要秉持形式入罪、实质出罪的思维方法，这种解释论或者刑法观，形式判断优先的刑法方法论，我们刑辩律师应当养成这样的思维，并且能够熟练掌握这样的方法论。     

周光权教授在其著作《刑法学习定律》开篇就提到：凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点。而江老师今天所讲的刑法理论与刑事辩护，与储陈城教授强调的“实证与教义相融合的技术型辩护”不谋而合，具有异曲同工之妙，让我们受益匪浅，更感受到了刑辩的魅力，需要重视刑法理论和教义刑法学，发挥刑法理论在刑事辩护中的基础性作用，善于运用刑法理论实现有效辩护。

我的“总结”就到这里，谢谢！

张世金律师    2021年6月30日於合肥