刑法和民商法、行政法等前置法的关系极其密切。对此，从刑法修正案（十一）第三十三条所增设的高空抛物罪中就可以清楚地看出来。民法典第一千二百五十四条规定，禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。对高空抛（坠）物行为，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。高空抛（坠）物行为危及老百姓“头顶上的安全”。民法典第一千二百五十四条对于高空抛（坠）物的法律规定，既明确了侵权后的法律责任承担问题，也要求物业服务企业等建筑物管理人履行安全管理义务，尽可能事前防止此类侵权事件的发生，还规范了事后的积极调查，充分体现了相关法律制度的系统性和公平性。但是，高空抛（坠）物行为在某些地方成为顽疾，成为社会各界都非常关心的问题，在治理上需要多管齐下，综合运用各种法律手段，因为民事侵权行为的治理手段毕竟效果有限，不足以发挥法律的一般预防效果，而且侵权责任赔偿在有的时候不足以弥补被害人的物质损失，更难以抚慰被害人及其家属内心所受的伤害。因此，刑法修正案（十一）将类似行为规定为犯罪，有助于维护公共秩序和公民的生命安全和身体健康。

既然刑法和前置法的关系如此密切，那么，处理刑民交叉案件，势必就绕不开不同部门法背后的法秩序统一性原理。要遵循法秩序的统一性，就要防止将前置法上不具有违法性的行为，在刑法上认定为犯罪。法秩序统一性要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾，如果民法上合法的行为在刑法上被认定为犯罪，公众就不知道该如何行事。法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质，所有部门法的执行都应当贯彻该原则。

关于法秩序统一性原理，绝对不能偏离的规则是：在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。反过来说，唯有民商法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为（当然，由于刑法的构成要件设计上存在缩小处罚范围的政策考虑，因此，民商法上的违法行为中只有极小部分最终被作为犯罪处理）。在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当绝对从属于民法，这是法秩序统一性的当然要求。换言之，在民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性；行为具有民事违法性时，也只不过是为定罪提供了“底限支撑”，这个意义上的民事违法和刑事犯罪是“烟”和“火”的关系。这样说来，如果某一个行为的选择在民商法上有争议，甚至该行为被民商法所允许或容忍，就可能成为“出罪”的理由。

由于前置法的影响，在犯罪认定时需要关注以下内容。

首先，要考虑前置法所界定的处罚范围。例如，生产、销售假药罪的行为对象是假药。对于假药的认定，原药品管理法持宽泛态度，包括真正的假药和“按照假药管理”的情形。但是，2019年修订的药品管理法缩小了处罚范围，将假药限定为药品成分虚假，完全无法发挥其应有功效的药品。根据修订后药品管理法第九十八条第2款的规定：有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。前置法的这一修改，自然会带来刑事处罚范围的缩小（生产、销售劣药罪也有相同的问题）。

其次，要判定民商法上的权利归属能否被确定。在实践中，由于很多民事权利不是一眼看上去就能够确认的，如果被害人的权利难以被民商法所认可，要判定另一方当事人的行为属于侵权性质的犯罪行为就极为困难。这一点在侵犯知识产权犯罪等侵权类案件中表现得特别充分。例如，商业秘密的权利归属存在争议的，定罪基础就当然地被动摇。如果在案证据表明，相关技术信息是由被告人甲自行研发和设计出来的，研发者和委托人之间存在权利争议，要指控被告人构成犯罪就存在很大障碍。换言之，如果商业秘密权利人究竟是谁在民事上存在较大争议，就不宜通过刑事案件予以处理，否则就会冲击法秩序统一性原理。

最后，要审查民商法对于行为性质的基本取向。民商法对于行为性质有明确界定时，刑法上的判断就可能受到一定程度的制约，此时，刑法判断的独立性可能无从谈起。按照现行有效的司法解释，对于将集资款主要用于正常的生产经营活动的，在处理上尽量从宽。但是，如果考虑商法尤其是商业银行法的立场，对本案被告人是否可以作无罪处理，也还是值得研究的。由于非法吸收公众存款罪是破坏金融秩序犯罪，行为人非法吸收的是公众的“存款”，而不是非法吸收公众的“资金”，所以，按照法益保护的原理，行为人必须是将吸收的存款用于信贷目的，即吸收存款后再发放贷款（用于货币、资本的经营）、有进有出的，才有可能构成本罪。惟其如此，该行为才是仿照金融机构的模式运作（根据商业银行法第三条的规定，商业银行的运营模式是吸收公众存款，发放短期、中期和长期贷款），也才可能对合法的金融机构即银行正常发放贷款这一业务的开展有冲击、有影响，才能危及金融秩序，因而，才应以犯罪论处。如果行为人将非法吸收来的资金不是用于从事金融业务，而是用于正常的生产、经营活动的，即便资金用途有所改变，也不应当构成本罪。所以，吸收资金的用途是否改变，并不足以影响定罪，司法上不能以此为由将合法的募集资金行为认定为非法吸收公众存款罪。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第3款的相关规定（非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理），其实也是为了表明审判机关的下述立场：即便是非法吸收公众存款，改变其用途的，通常也不定罪。如果是依法募集的资金（例如，依法发行私募基金等），其用途被改变的，应该在民事违约的范围内解决，实务中不应当仅以资金用途被改变这一孤立事实去反推犯罪的成立。

（作者系清华大学法学院教授）

转载：栾慧子