作者：余陈，安徽金亚太刑辩分所执业律师

我们都知道，高空抛物在生活中时有发生，给小区楼下居民及车辆等带来严重的隐患，危及了人民群众的人身和财产安全。因案件频发，2019年11月14日，最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号，以下简称《意见》）明确了高空抛物的各种情形以及应该适用的罪名，高空抛物主要包括故意从高空抛弃物品和过失从高空抛弃物品，后者又可以分为日常生活中的过失高空抛物和生产、作业中的过失高空抛物，根据案件的情形以及造成了社会危险性和危害后果，不同情形分别可以适用不同的罪名。

接着，2020年12月26日通过，2021年3月1日开始施行的《刑法修正案（十一）》第33条规定：在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该罪罪名是“高空抛物罪”。

2021年3月5日周五，合肥市包河区人民法院微信公众号发布文章《23楼丢下3块冰，高空抛物罪安徽首案宣判》，此文一出，引来众多律师热议。

基本案情：2020年某日，被告人吴某某在本市区家中清理冰箱时，明知其住处楼下为人行道，为图方便，先后三次将三块冰块（20×3厘米）从23楼住处窗口扔下，被行人发现致案发。

法院判决：被告人吴某某无视他人生命健康和财产安全，多次从建筑物高空抛掷物品，情节严重，其行为已构成高空抛物罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。因该行为发生在《刑法修正案（十一）》之前，依据刑法从旧兼从轻原则，应适用新法对被告人定罪处罚。被告人吴某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚且签字具结，可从轻从宽处罚并适用缓刑。公诉机关建议量刑适当，法院予以采纳。遂作出如上判决。

该判决出来后引发热议的原因就在于该案发生于刑法修正案十一实施前，也就是高空抛物罪出台之前，那么能否用新法规制旧的行为？

《刑法》十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。该条也就是我们所说的从旧兼从轻原则的体现。

根据合肥市包河区法院的判决内容可以看到，其认定思路为：吴某某的行为发生在《刑法修正案（十一）》生效实施之前，按照修正之前的《刑法》，吴某某的行为本来要认定为“以危险方法危害公共安全罪（以下简称危共罪）”，但是由于案件裁判的时间是在《刑法修正案（十一）》施行之后，对该行为又有法定刑相对轻的“高空抛物罪”能够适用。那么，法院根据罪刑法定原则所要求的从旧兼从轻，《刑法修正案（十一）》所增设的“高空抛物罪”处罚较轻，就有溯及既往的效力，按照处罚较轻的“高空抛物罪”来定罪处罚。

所以法院的逻辑简单说，就是吴某某的行为在新法实施之前就已经构成危共罪，因出台新法，且新法较轻，根据从旧兼从轻原则，因而适用新法，认定构成高空抛物罪。

根据法院这种逻辑，笔者尝试来分析一下：

如果吴某某行为当时就构成危共罪，那么，依据从旧原则，就应该以危共罪处罚，不会以高空抛物罪的出台而改变。因为如果吴某某的行为确实足以危害公共安全，虽然尚未造成严重后果，但由于危共罪是一种具体危险犯，该行为已经成立了该罪。在高空抛物罪生效施行之后，那么该行为肯定更符合高空抛物罪的构成要件，修订之后的《刑法》第二百九十二条之一第二款明确规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这样，吴某某的行为就构成了危共罪与高空抛物罪的想象竞合，依照想象竞合犯从一重罪处断的原则，也应该以危共罪定罪处罚。

相反，如果吴某某的行为并不足以危害公共安全，并不符合危共罪的构成要件，而行为当时又没有“高空抛物罪”的规定，《刑法修正案（十一）》所新增的“高空抛物罪”并没有溯及既往的效力，法院就应该根据罪刑法定原则，宣告吴某某无罪。

那么我们再来看一下新出台的《刑法修正案十一》，高空抛物罪放在了第六章妨害社会管理秩序中，而不是并到刑法分则第二章危害公共安全罪中。这就说明高空抛物罪侵害的法益不是公共安全，而是社会管理秩序中的公共秩序，这种行为只能威胁和侵害仅仅是少数且特定人的人身安全，不可能侵害或者威胁不特定或者多数人的人身安全，否则，立法者肯定将高空抛物罪规定在刑法分则第二章，而不是规定在刑法分则第六章了。

那么根据这种分析，包河法院公布的上述案件中，吴某某为了方便，将三块冰块（20×3厘米）从23楼住处窗口扔下，被行人发现致案发。

可以看出，该地并不是不特定或者多数人常常能够出入或者聚集的地方，行为在通常情况下并不能危害公共安全，其对公共安全所造成的危险性也与《刑法》第114条所规定的放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为相差甚远，所以难以认定吴某某的行为构成了危共罪。

张明楷教授认为，通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为危共罪;在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为危共罪。

在该案中，由于吴某某的行为发生在2020年，当时的刑法并没有规定高空抛物罪，原则上应该适用旧法认定为吴某某无罪。只有在新法处罚较轻或者不认为是犯罪的时候，才能适用新法。显然，《刑法修正案（十一）》所增设的高空抛物罪相对于本来应该无罪而言，更不利于吴某某，《刑法修正案（十一）》就更没有溯及既往的效力，不能以不利于被告人的事后法来追究被告人的刑事责任，这是罪刑法定原则的精神。这样看来，合肥市包河区人民法院的判决并不妥当，明显违反了罪刑法定原则。

所以笔者认为：如果法院确实能够认定吴某某的行为既构成了危共罪，又构成了高空抛物罪，就应当根据《刑法》第二百九十二条之一第二款，按照想象竞合犯的一般原理，以重罪危共罪定罪处罚，而不是以高空抛物罪定罪处罚，否则就应当宣告其无罪。

对于该判决结果，笔者大胆猜测：2020年某日公安机关以危共罪对吴某某立案调查，检察院以危共罪审查起诉，移送法院后，法院认为如果按照危共罪处罚，没有其他法定情节，最低也要判处3年，对于吴某某而言可能过于苛重。但是如果认定吴某某不构成危共罪，直接宣告无罪，公安检察院因办错案就要被追责，甚至还有国家赔偿，这样会造成恶劣社会影响，所以直接宣告无罪也不“合适”。正在法官一筹莫展之时，高空抛物罪开始施行，且该罪处罚较轻。被告人之前要被判3年以上，现在认罪认罚，用高空抛物罪认定，可以判处缓刑，被告人开心接受还不会上诉，公安检察院那边也不会被追责，那么，法院有什么理由拒绝适用呢？

但笔者最后想说的是，你办的只是一个案子，对于被告人而言，那是他的一生，笔者能理解撤案、不起诉、宣告无罪的压力之大，但不代表可以随意决定一个人一生的命运。恪守罪刑法定原则，实现法治国家，这是我们这一代法律人的使命和宿命，法治兴国家才兴！