近来，在一些著名的刑事案件中，不断有检察机关以不是证据或不作为证据使用为由拒绝向法院移送讯问和询问同步录音录像，有的法院对此也没有作出正确、果断处理。检察机关这样的观点和作法，违背法律规定，违背最高人民法院审理刑事案件“三项规程”，也违背了最高人民检察院参与签发的司法解释，侵害了被告人和辩护人的诉讼权利，损害法院审判权威，挑战了审判为中心的司法改革制度。

刘金滨

北京中闻（海口）律师事务所

<span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: -apple-system, BlinkMacSystemFont, " helvetica="" neue",="" "pingfang="" sc",="" "hiragino="" sans="" gb",="" "microsoft="" yahei="" ui",="" yahei",="" arial,="" sans-serif;="" letter-spacing:="" 1px;"="">图片来自电影《阳光普照》

壹  讯问和询问同步录音录像属于“视听资料”证据

1、刑事诉讼法明确规定了“视听资料”是法定证据种类之一，同步讯问和询问录音录像属于“视听资料”类证据

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：(一)物证;……(八)视听资料、电子数据……。

同步讯问和询问录音录像与讯问和询问笔录同步形成。讯问和询问笔录是证明案件事实的材料，是法定证据，但笔录类言词证据在取证过程中容易出现记录不全面、不完整，甚至被虚假记录，歪曲记录的情形，而录音录像作为视听资料证据，在反映被取证人的真实意思时，具有比笔录证据更完整、更客观、更真实的优势，更能证明案件事实，毫无疑问也是法定“视听资料”证据。在很多案件中，辩护人正是通过查阅同步讯问和询问录音录像，发现了证据真实性和合法性方面的大量问题，进而推翻某些言词证据，取得有效辩护效果。

2、最高人民法院《办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》规定，笔录与讯问录音录像有实质差异时，以讯问录音录像为准，即是将录音录像直接作为证据，这符合刑事诉讼法第五十条关于证据的规定

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第五十条第二款规定：“法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”此处明确规定以讯问录音录像作为认定案件事实的依据，录音录像当然是作为证据使用。

3、两高三部共同签发的司法解释明确规定：讯问录音录像是证据材料

最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（2017年6月28日实施）第二十二条规定： “犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，······”。

该司法解释明确规定：讯问录音录像是证据材料。

4、最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》明确：讯问录音录像是证据材料

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）（法发[2017]31号，2017年12月27日）第二十一条第二款规定：“被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料······”

此规程也明确：讯问录音录像是证据材料。

从上述规定可知，确定讯问录音录像属于证据材料，属于公、检、法、司四机关都没有争议的结论。

有的检察人员在法庭上仍旧经常以录音录像只是证明侦查机关取证是否合法的材料，不是证明案件事实的材料为由，拒绝向法院移送，明显违背法律规定，破坏了法律正确实施，违背了检察机关维护法律正确实施的法定职责。

贰  全面移送包括同步讯问和询问录音在内的证据材料是检察机关的法定义务，检察机关无权取舍，故意不移送法庭的行为涉嫌滥用职权和违法隐匿证据，应依法承担法律责任。法庭如不依法发出《调取证据决定书》，则法庭有渎职之嫌

实践中，绝大多数检察机关会依法向法院移送同步讯问和询问录音录像，但有些检察机关仍坚持拒绝向法院移送，理由是，检察机关不作为证据使用。

检察机关这一观点和理由，当然是站不住脚的，是过时的，是荒唐的。

刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院、人民法院应当全面收集证据。

1、《刑事诉讼法》第五十二条规定， 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

前已述及，录音录像属于视听资料证据，当然也属于审判人员、检察人员和侦查人员必须收集的证据种类之一。

所有证据，不移送法院，就失去其价值。

2、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）（法发[2017]31号，2017年12月27日）第十八条规定：“召开庭前会议前，人民检察院应当将全部证据材料移送人民法院”。

全部证据材料，包括视听资料证据，即包括案件的同步讯问和询问录音录像。

由该条规定可知，无论被告人或辩护人是否申请，人民检察院都应在召开庭前会议之前将全部同步讯问、询问录音录像材料移送人民法院。

3、六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第24条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉时,应当将案卷材料和全部证据移送人民法院,包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料,证人改变证言的材料,以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料”。

案卷材料和全部证据材料，对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料，当然包括同步讯问和询问录音录像。

4、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第二条第二款规定：公诉案件中……人民检察院应当随案移送并当庭出示被告人有罪或无罪、罪轻或罪重的所有证据，以及证明取证合法性的证据材料，不得隐匿证据或者人为取舍证据。

法庭调查规程这一条款就是专门针对一些检察机关经常故意隐匿证据、人为取舍证据，不移送对被告人有利的证据而作出的针对性的规定，体现了审判为中心的司法改革的精神。

检察人员在庭审中经常以同步录音录像不是证明案件事实的材料，而是证明取证合法的性的材料为由，拒绝移送法庭或当庭出示。

法庭调查规程这一条款，直接否定了一些检察机关和人员这一“歪理邪说”。

5、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第五十条第二款规定：法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

从法庭调查规程这一条款看，既然法庭要结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查，那么法庭审查的前提肯定是检察机关要全部移送同步讯问和询问录音录像，检察机关不移送给法庭，法庭就无法审查。否则，难道让法庭到检察院去看录音录像吗？那就是检察为中心而不是审判为中心了。

6、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（法发[2017]31号，2017年12月27日）第五条规定：被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。

既然规定讯问录音录像是被告人和辩护人申请排除非法证据的材料之一，当然应当先将讯问和询问录音录像给被告人及其辩护人查阅，辩护人才能作为作为排非的材料有针对性地提供给法庭。事实上，大量的非法取证线索和证据来自于讯问和询问录音录像。因此，从排除非法证据规程看，也是要求检察机关必须先将同步讯问录音录像全部移送法庭给被告人及其辩护人查阅为前提。

综上，全面移送包括同步讯问和询问录音录像在内的全部证据材料不仅是检察机关的法定义务，而且也是保证落实“审判为中心”所提出的“确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭”的程序公正原则和证据裁判原则的关键。

实践中，一些检察机关也拒绝将审查逮捕和审查起诉期间检察官讯问笔录移送法院，甚至在辩护人和被告人申请移送后，仍拒绝移送，这种作法虽然司空见惯，但明显是违法的，实质构成了隐匿证据的违法行为。检察人员如故意隐匿证据，就不能排除其有掩盖部分关键事实，对明知是无罪的人而追究其犯罪，徇私枉法的嫌疑。最高人民检察院应予监督纠正。

叁  检察机关拒绝移送同步讯问和询问录音在内的证据材料是对被告人和辩护律师诉讼权利的侵犯，是对两高三部司法解释、最高院“三项规程”和审判为中心的司法改革制度的挑战，应严格禁止，迅速纠正

如前所述，移送全部证据材料本就是检察机关的法定义务，但长期以来，有些检察机关和人员自恃作为法律监督机关，“心高气傲”，对法院和律师的要求不予理睬，不遵守法律规定，因此，就有了下面这些促使检察机关被动守法，以及保障律师权利的规定。但即使有了这些规定，有些检察机关和人员还是拒绝遵守。这些检察人员已涉嫌滥用职权。

1、最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（2017年6月28日实施）第二十二条规定：” 犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。

2、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）（法发[2017]31号，2017年12月27日）第二十一条第二款规定：被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取；认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。

3、两高三部明确规定：检察机关和法院对律师申请调取证据材料（包括录音录像）的权利，应依法支持和保障。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第十六条规定：“在刑事诉讼审查起诉、审理期间，辩护律师书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的，人民检察院、人民法院应当依法及时审查。经审查，认为辩护律师申请调取的证据材料已收集并且与案件事实有联系的，应当及时调取。……

这一规定由两高三部联合签发，对人民检察院和人民法院均有拘束力，检察机关当然也应遵守。只要律师认为申请调取的录音录像可能证明被告人无罪或罪轻，且与案件事实有关联，法院就应依法调取，不应拒绝。人民检察院收到法院发出的书面《调取证据材料决定书》后，依法（法庭调查规程四十一条和新刑诉法司法解释二百七十五条）应在指定时间内（三日内）移送法庭。

这是落实审判为中心制度的基本保障。

肆  只有检察机关向人民法院移送全部证据材料，才可能最大限度查清案件事实，促进审判为中心的司法改革制度的落实

审判为中心的司法制度改革，从诉讼制度和机制上，就是要突出审判活动的中心地位，尤其是强化庭审功能对于起诉、侦查活动的审查监督作用，守好司法公正的最后一道防线，而同步讯问、询问录音录像制度的推行，其根本目的，即是为了倒逼侦查人员规范取证，促进取证的合法性和所取证据的真实性，防止人为制造冤假错案。如果检察机关以各种理由拒绝向人民法院移送同步讯问、询问录音录像，拒绝律师和人民法院对录音录像的审查，就失去了录音录像制度的意义，无法起到录音录像对非法侦查活动的制约作用，就可能继续人为制造冤假错案。

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第一条规定：“法庭应当坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据”。证据裁判原则中，全面移送证据是应有之义，如果只移送有罪、罪重证据而不移送无罪、罪轻证据，就必然违背证据裁判原则。这是控辩审三方都应极力反对和避免的。

《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》要求，法院要坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。

一些检察机关拒绝移送全部证据材料，甚至公然隐匿对被告人有利的证据材料的错误行为，已涉嫌违法，应及时纠正。人民检察院作为公诉机关，负有客观、公正履职之法定义务，作为法律监督机关，有维护法律正确实施之法定义务，在诉讼中，更应率先垂范，以实际行动支持审判为中心的司法制度改革，如言行不一，就会重新陷入“侦查为中心”的旧制度中，既损害检察机关形象，也使审判为中心的司法改革效果大打折扣或流于形式。

 

 

                  二〇二一年三月二十七日