非法采砂类案件办理争议问题三人谈（《人民检察》2007年第22期）

【研讨嘉宾】

孙国祥：南京大学法学院教授、博士生导师

蔡道通：南京师范大学法学院教授、博士生导师

欧阳本祺：东南大学法学院教授、博士生导师

最高人民法院、最高人民检察院于 2016 年 11月 28 日公布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法 采矿解释》） 对非法采砂类案件的法律适用作出解释，但实践中还存在一些问题需要研究。为准确适用法律，人民检察杂志社与江苏省宿迁市检察院共同 邀请有关专家就江苏省骆马湖地区非法采砂案件办理中的相关问题开展研讨。

一、共犯及关联犯行为的定性问题

对于非法开采河砂中运砂船主的行为如何定性，存在争议：第一种观点认为构成非法采矿罪；第二种观点认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；第三种观点认为构成盗窃罪、非法经营罪等。此外，还有两点需要分析研究：一是对采取电话预约等方式与非法采砂犯罪嫌疑人事先通谋，或将旱砂船、单机船直接连接正在非法采砂的泵船的行为人，是否以非法采矿罪的共犯处理。二是受雇佣为非法采砂犯罪 活动提供劳务，参与利润分成，或领取高额固定工资，如月薪超过 8000 元或年薪超过 9.6 万元等（报酬明显高于其他劳务，带有从事非法活动而额外补偿的性质），是否以非法采矿罪的共犯处理。

孙国祥：运砂船主用运砂船在采砂船边同步收购装载河砂的行为构成非法采矿罪的共犯以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，成立想象竞合犯，从一重处断。未经许可非法开采河砂的行为构成非法采矿罪。运砂船主与非法采砂者事前通谋的，同步收购或者运砂的行为应当成立非法采矿罪的共犯。从现场勘查及采砂行为本身的定义和性质分析，采砂船本身并不具有储存河砂的功能，仅是将河砂从河底吸出，必须由运砂船在采砂船边上同步装载河砂， 才能实现非法采砂的目的。该罪侵害的法益是矿产资源管理制度，只要实施了非法采矿的行为，造成了矿产资源的破坏或者环境遭受破坏，就成立犯罪既遂，并非要进行装载运出才构成。如果运砂船在采砂船旁边同步装载非法盗采的河砂，应直接认定为事前或者事中与非法采砂者有通谋的行为，作为共犯论处。2.运砂船主明知是非法开采河砂以加价销售的目的予以收购，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。在运砂船主既成立非法采矿罪的共犯又成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情况下，应按照从一重处断的原则定罪量刑。对受雇佣为非法采砂犯罪活动提供劳务的人员是否构成非法采矿罪的共犯，应从两个方面分析：一是考虑提供劳务的人员是否具备共同犯罪的构成要件。即行为人的行为是否在客观上部分实现了非法采矿罪的构成要件（共同正犯）或为非法采矿行为提供了必要的帮助（帮助犯），行为人主观上对于共同的非法采矿行为（行为的非法性）是否存在必要的主观认识。如果能够得出肯定的结论，原则上成立共犯。二是即使成立共犯，是否一律追究刑事责任，还需要考量相关刑事政策。从实务和刑事政策的角度看，在多人参与的案件中应在一定程度上控制打击面。对仅领取非固定工资的受雇人员不宜以共犯方式追究其刑事责任。但如果明知其行为非法且多次积极参与的，应当作为非法采矿罪的共犯处理。

蔡道通：运砂船主的行为构成非法采矿罪的共同犯罪，除非掩饰型犯罪情节严重。基本理由有四： 第一，运砂行为违反环境资源法的规定未取得行政许可，具有司法解释所涉及的相关规定情形。第二， 客观上采砂行为与运砂行为的共同配合才能实现非法采砂的目的，没有运砂船主的行为配合与连结，采砂行为的最终目的难以实现。所以，采砂行为与运砂行为之间相互配合，共同完成整个行为，并对刑法保护的法益造成侵害。第三，所谓共同的故意，既包括事前的共谋，也包括事中的意思连结，只要明知对方的采砂行为属于非法而予以运输，即具有共同的故意，没有必要另外成立犯罪，除非另外一个犯罪更重且属于想象竞合犯。第四，砂石黏土属于矿产资源，理应受到包括刑法在内的法律保护，该行为本身就是对国家矿产资源的侵害与对国家矿产资源管理制度的违反。参与利润分成或者收入明显高于普通工作的劳务提供人员原则上构成共犯，但在量刑上应当从宽；对于一般提供劳务的人员不应认定为犯罪，应注意对这类犯罪相关刑事政策的把握以及集中打击主要行为人，不宜打击面过大。相对于传统的自然犯，环境资源类犯罪的证明责任与证明标准相对降低，包括明知的推定，主观故意的推定，对客观共同行为的认定均可以采取推定方式。对于违法性认识、主观责任等方面，应考虑行为人行为时的认识、社会的认识等进行综合评价；构成犯罪的须评价为犯罪，但可以考虑不起诉、适用缓刑或者免予刑事处罚；在适用罚金刑的同时，应高度重视违法所得（犯罪所得）及其收益的追缴，对犯罪工具予以没收。即使对相关行为不认定为犯罪，也应当对其进行行政处罚，对犯罪工具和犯罪所得予以没收或者追缴。

欧阳本祺：首先要明确一个前提，如果运砂船主与非法采矿的行为人事前有通谋的，无疑构成非法采矿罪的共同犯罪。其次，需要讨论的是，在缺乏通谋的情况下运砂行为如何定性。这涉及两个问题：一是如何认识非法采矿罪的实行行为；二是判断运砂行为是否具有连续性。其一，从非法采矿罪的实行行为来看，如果认为非法采矿罪的实行行为仅限于挖砂行为，那么运砂行为是在非法采矿罪的实行行为结束之后发生的，只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果认为非法采矿的行为不限于挖砂行为，那么在非法采矿罪的实行行为完成之前，介入的运砂行为可以构成对非法采矿罪的参与，即成立共犯。因此，从这个角度来看，个人不赞同运砂的行为构成非法采矿罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的想象竞合。非法采矿罪与盗窃罪等取得型财产犯罪的行为结构不同。盗窃罪以取得财物为犯罪的既遂标准，在行为人实施盗窃行为之后，他人帮助运输转移赃物的行为只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。而非法采矿罪属于破坏环境资源的犯罪，不是取得型财产犯罪，其犯罪实行行为不限于单纯的取得（挖砂行为），即挖砂行为的结束并不意味着非法采矿罪的完成。在非法采矿罪完成之前介入的运砂行为，客观上可能构成非法采矿罪的共同犯罪。其二，运砂行为是否具有连续性可以反映运砂船主是否具有非法采矿罪的犯罪故意。如果某运砂船主只是偶尔实施运砂行为，则难以认定其具有犯罪故意；但如果某运砂船主连续实施运砂行为，则表明其具有犯罪的明知与意志，应构成非法采矿罪的共同犯罪。对于受雇为非法采砂提供劳务的人员如何处理，也涉及两个问题：一是劳务行为的性质，这是刑法问题；二是对劳务人员的处罚范围，这是刑事政策问题。从刑法角度来看，受雇为非法采砂提供劳务的行为本质上就是对非法采矿罪实行行为的分担。但是从刑事政策来看，由于一般的采矿行为需要雇佣几十名甚至几百名人员从事劳务，而且这些人多数只是领取工资，因此司法实践中往往适用限制处罚范围的宽严相济的刑事政策。例如《非法采矿解释》第十一条明确规定，对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。非法采砂不同于非法采煤等犯罪行为，非法采砂一般只需要一条挖砂船和几名劳务人员便可完成。从这个角度来看，事实上并无必要适用限缩处罚范围的刑事政策，直接以非法采矿罪追究劳务人员的刑事责任是合理的。

二、非法采砂中掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所 得收益罪的立案标准问题

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系非法采矿罪的下游犯罪，而下游犯罪的危害性以及有责性一般情况下应低于上游犯罪。根据 2015 年 5 月29 日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及江苏省高级法院、江苏省检察院的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的立案标准为5000 元，10 万元以上则应当认定为“情节严重”，法定刑期为三年以上七年以下有期徒刑。而非法采矿 罪的立案标准为 10 万元至 30 万元之间且没有次数要求。如参照掩饰、隐瞒犯罪所得罪相关司法解释的 规定，可能存在罪责刑不相适应的情况。

孙国祥：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一个下游罪名，应当以构成上游犯罪为前提，即非法采矿数额达到入罪标准（10 万元）以上。应该指出的是，构成上游犯罪指的是行为的客观违法性质，并不一定指不法行为最终被定罪量刑。正如《解释》第八条第二款明确规定，上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立。非法采矿罪成立犯罪的标准过高，与下游犯罪的入罪门槛形成较大反差。这是由于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪没有考虑上游犯罪具体标准的情况下作出的规定，不甚合理。参考最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》第四条，刑法规定的洗钱罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，仍应以非法采矿罪的成立为前提，否则将产生上、下游犯罪的量刑失衡问题。 蔡道通：原则上，第一，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立以不成立非法采矿罪为前提；第二，应当以上游犯罪符合犯罪构成要件（客观违法）为前提；第三，处罚与认定应以上游犯罪符合犯罪构成要件为解释限度。既然称之为犯罪所得，如果上游犯罪不成立，那么下游犯罪就不应当成立，但不妨碍适用行政法进行处罚。

欧阳本祺：首先需要区分“情节严重”在两罪中的不同属性。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，“情节严重”属于加重情节，不具有情节严重的行为也成立 犯罪，具有情节严重的加重处罚；在非法采矿罪中 “情节严重”属于基本情节，具有该严重情节才能成立犯罪。因此，不能把司法解释对掩饰、隐瞒犯罪所 得罪中“情节严重”的规定直接适用于非法采矿罪中的 “情节严重”，前者是加重情节，后者是基本情节。掩 饰、隐瞒犯罪所得罪是一个下游犯罪，应以上游的犯罪既遂或者犯罪完成为前提，如果上游犯罪不成立，没有达到成立犯罪所要求的违法性，则掩饰、隐瞒的行为难以成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，如果非法采矿行为没有达到成立犯罪的不法程度，则下游的掩饰、隐瞒犯罪所得罪也难以成立。例如，根据《解释》以及江苏省高级法院、江苏省检察院的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的立案标准为 5000 元，适用基本法定刑；掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益 10 次以上或者 3 次以上且价值总额达到 5 万元以上的，属于该罪的加重情节（情节严重），适用加重法定刑。而根据《非法采矿解释》，非法采矿罪的立案标准是 10 万元（情节严重），适用基本法定刑。那么，如果非法采砂的行为没有达到 10 万元的立案标准，能否以下游的掩饰、隐瞒行为达到 5000 元或者以掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益 10 次以上或者 3 次以上且价值总额达到 5 万元以上追究其掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑事责任，本人对此持否定态度，认为这违反了上游犯罪与下游犯罪的关系，混淆了 “情节严重”的不同属性，导致罪刑不均衡。

三、非法采矿罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额问题

《解释》第四条第二款规定，“多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，未经行政处罚， 依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算”。《非法采矿解释》第八条规定，“多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算”。对于非法采矿罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额问题，应如何认定？

孙国祥：两个司法解释对于累计计算的时间规定不一致，应分别确定，即对于矿产资源掩饰、隐瞒犯罪所得数额应当适用《解释》第四条第二款的规定累计计算。

欧阳本祺：《解释》第四条第二款规定，“多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，未经行政处罚，依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算”。据此，掩饰、隐瞒犯罪所得罪只受诉讼时效的限制，没有其他时间限制。而《非法采矿解释》第八条规定，“多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算”。那么，非法采砂案中掩饰、隐瞒犯罪所得罪是否受到二年的限制？司法解释规定的是非法采矿罪的数额累计期限，而不是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额累计期限。原则上掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额累计期限只受诉讼时效的限制。但是，如前所述，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立以上游犯罪的既遂或者完成为前提， 如果上游的采砂行为没有达到犯罪的不法程度，则下游的掩饰、隐瞒行为也不构成犯罪。根据上述司法解释，如果多次采砂的行为都达到犯罪的程度， 则非法采砂的数额应该累计计算，不受二年期限限制。在这种情况下，下游的掩饰、隐瞒行为的数额也应该累计计算，且不受二年期限的限制。但是，如果多次采砂的行为均未达到成立非法采矿罪的数额要求，那么可以把多次采砂的数额累计计算，累计的时间以二年为限。如果二年之内的累计数额达不到立案标准，不成立非法采矿罪。在这种情况下，下游的掩饰、隐瞒行为也不成立犯罪。也就是说，下游的掩饰、隐瞒行为应受到二年期限的限制。

四、非法采砂中河砂的价值认定问题

《解释》第四条第一款规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。《非法采矿解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的， 依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。 具体在非法采砂案件中，河砂的价格变动较大，每天的市场价格均可能不一致，价格认证机构明确表示无法确定每一天的河砂价格，且收购和销售赃物的价格一般低于赃物实际价值，此时应如何认定赃物价值？

孙国祥：数额的认定应当遵循“当时当地”的原则，确定一个市场的公允价格。严格地讲，以销赃数额认定是不科学的，因为销赃数额并不能完全反映法益受侵害程度。虽然非法采砂案件中存在河砂的价格变动很大，且收购价格低于赃物原值的情况， 但仍应结合案件具体证据，有证据证实销赃价格的，以销赃价格认定；无销赃价格的，根据矿产品价格和数量认定，或者由相关机构鉴定，这主要涉及案件的证据和具体处理问题，不存在定论。且根据非法采矿罪的立案标准，对数额的要求并不精确， 相关数额只要达到情节严重以上即可以定罪，数额的确定由检察官、法官裁量，这个问题是侵犯财产案件、侵犯知识产权案件面临的共通问题，实务中都是在上述原则下由承办人具体处理的，最终得到三方认可即可，没有确切的标准和定论。

蔡道通：无法确认河砂每一天的价格时，可以按照价格认证机构认定的单位时间段的平均价格进行认定，如果有反证，则按照有利于被告人的原则进行认定。

欧阳本祺：根据《非法采矿解释》，判断非法开采的矿产品价值的标准，首先是销赃数额，其次是矿产品的价格和数量，再次是相关机构的报告。问题是有的非法采砂行为历时多年，时间跨度大，数量难以确定，而且每一年每一月甚至每一天的河砂价格都在变化，即使鉴定结构也难以得出明确的价值报告。对此，个人认为矿产品的价值判断是一个事实认定问题，而不是一个法律规范的适用问题。对于事实问题，应该依据疑罪从轻的原则，作出有利于被告人的判断。因此，在能够查清特定时间段内最高价格和最低价格的情况下，可以平均价格乘以矿产品数量得出其价值。在无法查清平均价值的情况下，只能以查清的最低价值作为定案的事实根据。

（编辑：刘洋律师）