金亚太刑辩论坛大咖观点：

解码有效辩护系列

编者按：2020年7月4日金亚太（芜湖）律师事务所开业仪式暨金亚太刑辩论坛在芜湖市盛大举行，为期一天的论坛以时下最热门的话题“有效辩护”为主题开展。安徽金亚太律师事务所管委会主任、一级律师王亚林，中国刑法研究会副会长、华东政法大学博士生导师刘宪权，安徽大学副教授、刑法博士、金亚太律师事务所兼职律师储陈城，原中级法院刑庭副庭长、诉讼法博士、金亚太律师事务所刑民交叉业务部主任张厚勇精彩的发言引来阵阵掌声和喝彩。现应广大同行的要求，现陆续整理出文字版发表，以飨读者，文字稿经过了发言人校对。

解码有效辩护系列之：王亚林——解码有效辩护

一、何为有效辩护

关于有效辩护这个概念，在我国实际上一直存有争议，张云龙律师认为，中国律师辩护“是从无形辩护到有形辩护，进而再从有形辩护到有效辩护，最终要从有效辩护到引导法官思维的辩护。”

何为有效辩护，是一个值得人们思考的问题，其本质上到底是有效辩护还是有效果的辩护？有效辩护就是我们律师切实履行了辩护的职责，保证犯罪嫌疑人、被告人能够受到公正合理的审判吗？在我们的委托人看来并不是这样，我们的委托人更关注案件的结果而非过程，委托人所重视的是有效果的辩护。比如说我曾经办过一个杀人案，被告人奸杀了8名女性，最后只找到6具尸体，我花费了很大的功夫为被告人辩护，最后还是被判处了死刑。这样来看，律师究竟是否进行了有效辩护？

我们在金亚太刑辩分所的墙上用中英文张贴了联合国《关于律师作用的基本原则》中的一条，即所有人都有权请求由其选择一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼各阶段为其辩护。在这一条之后又有三条对律师的有效辩护进行了阐释，其中包括政府有责任和义务，保障被告人找一个有经验的律师为他进行辩护；律师行使辩护权的时候，政府可以用眼睛看得见，但是耳朵听不见的方式进行监视；政府当局有责任和义务保障辩护律师获得全部指控的犯罪材料，等等。

我们把这些条文综合起来，就可以解释何为有效辩护。有效辩护的概念源于美国，1984年United Satets v.Cronic案中，联邦法院以判决形式解释了何为有效辩护，即有效辩护就是“被告人要求控方的案件能经受得住对手（即辩护律师）有意义的检验”的权利。因此依据联邦法院的判决，有效辩护不能一概而论就认为是有效果的辩护，而是一名有经验的律师勤勉尽责履行了自己的辩护职责。但是老百姓和委托人可能不接受这种解释。因此，虽然我们将有效辩护理解为控方的案件能经受得住辩护律师有意义的检验，但我们希望我们的辩护是有效果的辩护，能够引导法官的思维。

今天我就采取一种概述的方式，将我和我的同事为了实施有效辩护所采取工作的方法和方式告知大家。我们分所和总所每年也晒出自己的“成绩单”，其中脱罪、脱黑、脱恶和撤销案件的数量让很多同行都不敢相信，为此，我们按照结果上中下三篇来罗列出这些案件。这个时候我们所说的有效辩护就是有效果的辩护。

2013年，北京市的中级人民法院以一起案件律师没有进行有效辩护为由，认为程序违法发回重审。2017年江西省一个法院认为出庭的辩护律师即没有阅卷，也没有会见被告人，从而法院剥夺了他辩护人的资格。

在中国，有效辩护已经提到议事日程上。

有效辩护的实质我总结为以下几点：第一，有效辩护是被告人享有辩护权的应有之义；第二，辩护律师对被告人负有的基本义务；第三，职业伦理的必然要求；第四，契约义务的基本核心；第五，国家对被告人负有的重要义务：国家有确保被告获得辩护的义务；国有有义务保障律师执业权利。

在认罪认罚从宽和刑事辩护全覆盖的背景下，有效辩护显得尤为重要。

给大家举一个有效辩护的例子。譬如，一个县招标办的主任通过招标办人员亲属设立的一个招标代理公司，用该公司的营业利润为招标办发福利。该主任被指控受贿罪和私分国有资产罪。本案中针对私分国有资产罪，律师的主要意见是：第一，他的身份是工人身份，属于以工代干，因此不属于国家工作人员。第二，本案私分的国有资产的性质是不法的，国家禁止乱收费，该资产是属于乱收费取得的资产，属于犯罪对象不合法。第三，没有采取侵吞、窃取、骗取的手段。所以不构成私分国有资产罪。

这样的辩护意见是很难行之有效的。第一，国家工作人员既包括国家工作人员，也包括以国家工作人员论，就是准国家工作人员。招标办的主任过去是工人身份，后来转成事业单位的事业编，显然属于国家工作人员。第二，抢劫赌资、抢劫嫖资都能构成抢劫罪。不因为犯罪对象不合法而不构成犯罪。国家保护的是一种非经法定程序而不可以擅自改变的状态。对此最高人民法院有明确的司法解释，本着法秩序统一原则的解释，这个司法解释对本案的理解有借鉴的意义。 第三，私分国有资产罪是公开的而且是单位犯罪，侵吞、窃取、骗取是贪污犯罪的手段，而不是私分国有资产罪的手段。本案中可以通过对比刑法中国有资产的概念和物权法中国有资产的内涵来寻找出罪的理由。本案中私分的是招标办人员亲属设立的有点责任公司的财产，他的钱给上级单位有可能是行贿，但不属于国有资产。私分国有资产罪的犯罪对象只有是国有私有财产。

（播放向某案庭审录像的一审、二审辩护） 在该案中，可以说已经将检方逼到了墙角，同时即便如此我们也一直在寻找妥协，只要法院认定自首，我们就可以撤回排非申请。我们希望使被告人获得有效辩护，虽然结果很遗憾，但我认为对我们辩护人而言，仍然是做到了有效辩护，而且我认为我们起码做到了铁肩担道义，做到了担当。

再给大家展示一个诉讼中止的申请书。为了使我的被告人能够获得有效的辩护，到目前为止，我所有的案件一律申请诉讼中止，包括我做无罪辩护的。为什么申请诉讼中止，一方面是，羁押场所视频会见不方便，穿上防护服影响辩护权的行使；并且直接审理原则和言词审理原则是刑事证据法的一项基本原则，其中直接审理原则要求法庭开庭审判时，被告人检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判，而且精神和体力上均有参与审判活动的能力。大陆法系国家概莫如此，中国特色和新冠肺炎也不能成为理由。另一方面，引用最高人民法院的规定，按照最高人民法院的精神，如果法院想要视频审理，则要征得诉讼参与人的同意。

陈瑞华教授认为有效辩护的意义主要体现在两个方面：一方面，如果被告人没有获得有效辩护，那么，就应当认定为属于程序违法，应该撤销原判发回重审；另一方面，如果被告人没有获得有效辩护，就意味着律师违反了契约当中的诚实信用原则。

二、如何进行有效辩护

刑辩律师究竟应当如何进行有效辩护，我认为具体应当从以下七个方面来实现。

（一）“十六字方针”贯穿始终

所谓“十六字方针”即研究卷宗、调查取证、主动进攻、灵活机动，一直为金亚太刑辩团队所奉行。具言之，第一，研究卷宗。我们国家并不是庭审中心主义，而是卷宗中心主义，不仅我国，德国的法官包括大陆法系的其他国家，法官在开庭之前同样也会阅卷。所以说我们务必要研究卷宗。要以法律文书为索引，全面、细致、反复地阅读卷宗。特别要提出来的是细致。细致是一种心理素质，是一种工作态度，是一种行为习惯。譬如在某副厅级国有公司人员受贿案中，第一次法庭移送的证据中的笔录显示行贿的金额是18万，而第二次移送的证据中，侦查机关在同样的材料上进行涂改，将18万改成了20万。如果没有这种工作态度和行为习惯，就难以发现上述案件中存在的问题。

第二，调查取证。律师调查取证是履行有效辩护的责任和义务，广州盈科的丁一元大律师说，律师应该调查不调查，就是耍流氓。因为调查取证既是律师的权利，同样是你律师为了履行有效辩护的一种责任和义务。 在我和张世金律师所办的一起案件中， 我应委托人要求调查了行贿人，制作了调查笔录并提交二审法院和检察院，后来，我认识到我的当事人说了假话，因此申请撤回这份证据。调查取证虽然存在一定的风险，但律师应当采取防范风险的方法进行调查。如像陈瑞华教授就主张律师可以就证人的自书材料进行核实，制作核实笔录。调查笔录中会涉及自书证言由对方提供并对真实性负责，律师负责对证据进行核实，以此来化解风险。

第三，主动进攻、灵活机动。主动进攻是指要善于运用非法证据排除规则和对控方证据的三性进行质疑，而灵活机动则是指要进攻适可而止，有理有据有节，运用非法证据排除规则等来来寻求在进攻中妥协式的辩护。例如在郭某某受贿案中，通过申请非法证据排除让检察院妥协，从而认定被告人属于立功。“扫黑除恶”以来，我办理的涉黑案件全部申请了排非，最后也全部撤回申请。职务犯罪案件我申请排非的大概有60%左右，最后大部分也都撤回了排非申请。其原因都是要么控方撤回了有关证据，要么和控方达成某种默契。

（二）学理实证相互融合

善于运用学理与实证相融合，就需要掌握好刑法学以及证据法学的知识架构。善于运用法律解释的方法。根据解释方法进行分类，可以主要分为四类：即文理解释、逻辑解释、系统解释以及论理解释，其中，论理解释又可分为扩大解释、缩小解释、当然解释和历史解释的方法。在众多的解释方法中，最主要的是要掌握论理解释（又称目的解释）。用教义学的方法对辩护观点进行论证和说理。通过检索大量的判决书与实证相融合。

例如韩某某开设赌场罪一案中的辩护词中，既采用了论理解释指出帮助他人去境外赌博的应该定赌博罪的帮助犯而非开设赌场罪的帮助犯。同时也采用了实证方法，通过相似案例的检索和分析，指出同类案件没有被认定为开设赌场罪的情形。

（三）线性思考、抽丝剥茧

我们都知道法律条文的规定作为大前提，案件事实作为小前提，进行三段论断案。线性思考首先就应当根据法条规定的罪状进行该当性判断，所谓形式判断入罪，实质判断出罪。不仅如此，要沿着一个案件事实和法律规定进行抽丝剥茧的深入思考。有时需要在证据基础上重新构建案件的基础事实，并以此进行辩护。例如“佟义书（化名）职务侵占案”中，在认可检方指控的事实基本属实的情况下，用原始的财务资料重新构建了更为基础的事实。本案中，淘汰的落后产能的设备系佟义书租赁经营期间自筹资金添置，同时，淘汰落后产能的资金只能用于企业的升级改造而属于企业，不可能属于金融机构信用社，从而断定行为人的行为不能构成职务侵占罪。该案取得了有效辩护。

（四）非线性思考多方论证

要通过对证据细节的考究质疑案件的基础事实。在“钱某故意杀人案法医鉴定”中，证据细节中存在诸多不合理和瑕疵之处。通过结合通话记录、医院病例、报警记录、证人证言等证据进行分析，对死亡时间、原因、陈小二身体创口概况（根据尸检鉴定书）和失血比例对致死机制进行合理怀疑，质疑被害人的死亡原因。另外，通过委托鉴定的范围、鉴定人资格等方面质疑鉴定意见。通过这种非法线性思考的多方论证，为该案的辩护寻求到了策略。

（五）体系分析、纵览全案

在“姚某涉嫌诈骗案件”中，正是由于贯彻了体系分析纵览全案的思维，以更高、更全面的视角审查全案，和过去的辩护人进行沟通，已经介入案件一年的辩护人放弃了自己也已形成的意见，全盘接受了我们的辩护意见。所以，不要说自己都不相信的道理，要说服法庭，首先要说服合作办案的同行。合作律师从开始认为我们的意见不可思议，到后来对我们的意见做出高度的评价。当然，辩护效果有待于法庭检验。

（六）尊重体谅、沟通慰藉

尊重体谅、沟通慰藉是指要给我们刑事辩护的当事人以客户的体验，要尊重体谅，多加沟通。同时，为大家推荐三篇文章。（陈瑞华：《论协同性辩护理论》；王九川：《这家外企为何不请刑辩大状——谈有效辩护理念下的刑事辩护模式改造》；孔令勇：《论商议式辩护——一种新型辩护模式的理论解读》）我们需要和当事人和被告人进行有效的沟通，以使得他确实认为得到了法治的体验。

（七）三化方式、团队作战

所谓 “三化”是指专业化、精细化、标准化。

中国刑事律师专业化的典范是号称“南毒王”的云南惠君琦律师，“北毒王”的内蒙古曹春风律师，这两位是毒品犯罪案件的专业律师；还有只办醉驾案的嘉兴李鸣杰律师。特别是深圳的董玉琴律师，我亲眼看到她在专业化的道路上不断提升和转型，她刚开始办毒品案件时偶尔会向我请教一些问题，现在她对毒品案件的研究已经远远在我之上。所以，我们的口号是：“专则精、精则强”。
    关于专业化的外表，大家都知道金亚太分所是刑事辩护专业所，我们想给我们客户包括律师营造一种专业化的氛围，从而赢得客户的信任。而专业化的内在表现为所里的各种内训，如金亚太刑事下午茶、模拟法庭等；精细化是刑事业务再分类和服务的可视化；标准化是法律文书的制式化和办案流程的标准化。团队作战就是要形成团队化的辩护队伍，如管理律师：负责案件谈判、辩护方案确定；主办律师：负责案件证据和法律的处理、负责与承办人员的沟通、法律文书起草、庭审；程序律师: 会见、检索、资料辅助；专家咨询：法医、会计师、税务师、计算机等等。这种三化和团队作战的模式，对于我们的有效辩护起到非常大的作用。

我的分享就到此结束，谢谢大家。

作者简介：王亚林，安徽金亚太律师事务所管委会主任、安徽亚太刑事司法研究所理事长，全国律协刑委会委员、安徽律协刑委会主任，安徽省政协社会和法制委员会副主任，国家一级律师。