一般情况下，在突发传染病疫情的防控过程中，行为人故意引起传染病传播或者有传播严重危险的情况是比较少见的。就此而言，对于将拒绝执行防疫措施的行为认定为以危险方法危害公共安全罪应当持谨慎、严格的态度，除非拒绝执行防疫措施的行为人出于报复社会、发泄不满等动机，希望造成传染病传播的后果，否则一般不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。有人认为，只要行为人对传染病传播的后果是放任的，在导致传染病传播后果的情况下，即可认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，很多情况下，抗拒防疫措施的行为人对于导致传染病传播后果往往是不明知的；也有很多情况下，行为人即使明知但往往都是持“轻信能够避免”的心理态度，即其对于造成传染病传播后果也是排斥、否定的。试想，明知自己疑似新冠肺炎却拒绝执行防疫措施仍然访亲问友的行为人，其对于亲友感染病毒难道不是排斥、否定的？因此，拒绝执行防疫措施行为中除极少数具有直接故意罪过外，很难存在放任传染病传播后果的间接故意罪过。

实际上，《意见》也佐证了笔者的观点。《意见》明确了两种拒绝执行防疫措施行为可以认定为以危险方法危害公共安全罪：一是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，故意传播新冠病毒；二是新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，故意传播新冠病毒。需要注意的是，《意见》是从行为人客观上是否被确诊、是否因疑似被隔离治疗，以及是否进入公共区域等方面，严格限定以危险方法危害公共安全罪的认定范围。需要特别指出的是，《意见》在罗列上述客观方面表现的前面，着重加了“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”的要求，对行为人主观上作了特别严格的限定。根据《意见》这一具有十分明确排他性质的规定，对于不属于上述两种情形的拒绝疫情防控措施行为，均不能认定为以危险方法危害公共安全罪。

通说认为，妨害传染病防治罪的主观罪过系过失。尽管时下理论上也有人主张这是一个混合罪过甚至是故意的犯罪，但是，笔者认为，该种观点实际上是将故意犯罪的“故意”与一般行为的“故意”相混淆，或将对违法违规的“明知故犯”，想当然地认为是故意犯罪。事实上，从法定刑的规定看，妨害传染病防治罪的法定最高刑仅为7年有期徒刑。如果行为人严重危害传染病防治秩序并导致疫情发生或加剧结果的行为系故意的话，显然不可能规定如此轻的法定刑。另外，妨害传染病防治罪系过失犯罪实际上也已经得到《意见》的佐证。

相较于妨害传染病防治罪，过失以危险方法危害公共安全罪在主观方面同为过失，在客观方面同样可能造成传染病传播或者有传播严重危险，在法定刑的设置上也与妨害传染病防治罪几乎完全相同。厘清两罪的界限成为时下亟待解决的疑难问题。

笔者认为，两罪的区别首先表现为犯罪主体的不同。妨害传染病防治罪的犯罪主体除包括刑法第330条第1款前3项规定的具有防疫职责之特殊主体外，还包括第4项规定的拒绝执行预防措施的一般主体；而过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体只能是一般主体。当两罪在犯罪主体上出现重合时，行为发生场合的不同则是区分两罪的关键所在。妨害传染病防治罪主要发生于“疫情防控期间”，而过失以危险方法危害公共安全罪主要发生于“日常生活”中。这是基于两罪所侵害的客体不同而决定的，妨害传染病防治罪侵害的客体主要是传染病防控管理秩序，过失以危险方法危害公共安全罪侵害的客体则主要是公共安全。任何在疫情防控期间拒绝执行防疫措施的行为势必对传染病的防控管理秩序造成破坏。因此，在疫情防控期间，过失导致传染病传播或者有传播严重危险的拒绝执行防疫措施行为应以妨害传染病防治罪认定。

实际上，现行刑法中以“场合”作为罪名区分标准的现象并不鲜见，典型的如失火罪、重大责任事故罪和玩忽职守罪，同样是过失导致火灾后果，行为发生在“日常生活”中构成失火罪，行为发生在“生产作业”中则构成重大责任事故罪，行为发生于“行政管理”中则构成玩忽职守罪。与此相同，过失造成传染病传播或者有传播严重风险，行为发生在“日常生活”中构成过失以危险方法危害公共安全罪，行为发生在“疫情防控期间”则构成妨害传染病防治罪。正因为如此，《意见》对于此次新冠肺炎疫情期间发生的拒绝执行防疫措施行为明确规定，除两种特定情形以以危险方法危害公共安全罪认定外，其他情形均以妨害传染病防治罪认定。

刑法理论上认为，故意和过失最主要的区别在于行为人对危害结果的发生是否持否定的态度。时下，实践中存在将两者主观罪过加以混淆的现象。

笔者认为，故意犯罪中的“故意”是相对危害结果而并非是相对行为的态度而言。拒绝执行疫情防控措施的行为人对于自己的行为肯定是在自己意识、意志支配之下“故意”实施的，但行为人对于引起传染病传播或者有传染严重危险的后果一般均是持否定态度的。

同时需要指出的是，刑法中大多数过失犯罪，特别是重大事故类的过失犯罪，行为人对“违法违规”主观上通常都是“明知故犯”的，但这并不影响我们对行为人过失主观罪过的认定。正因为此，笔者认为，在防控疫情的过程中，我们不能因为行为人主观上对疫情防控措施的“明知故犯”，而简单地认为行为人对危害结果就是持故意态度。

正因为如此，依笔者之见，对时下大多数拒绝执行防疫措施的行为，应以妨害传染病防治罪定性，谨慎适用以危险方法危害公共安全罪这一罪名。

                                                            （转载自：上海市法学会）