文献报告第3号

《电信诈骗取款人的刑事责任》极简报告

原文作者：张明楷教授

原文出处：《政治与法律》2019年第3期

 

极简报告人：刘睿（安徽大学法学院法律硕士研究生）

【原文摘要】 

 摘要：就电信诈骗而言,在通常情况下,只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户,就应当认定为诈骗既遂(如果被害人在24小时之内可以取消转账或前往银行止付的,则经过24小时之后为诈骗既遂)。在事前没有通谋的情况下,取款人在电信诈骗正犯者既遂后实质性终了之前帮助取款的行为,不能成立诈骗罪的共犯,只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人,即使表面上没有语言、文字的事前通谋,也能够成立诈骗罪的共犯。换言之,虽然第一次取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但在事实上形成心理默契的情况下,后面的取款行为应当成立诈骗罪的共犯。取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款,前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,后面的行为构成诈骗罪的共犯的,应当作为包括一罪处理,认定为诈骗罪(但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计入诈骗数额),不实行数罪并罚。 

一、电信诈骗取款人的三种参与类型

根据取款人参与时间和参与心态划分：

情况【1】取款人A明知B将要实施电信诈骗行为，将自己的银行卡提供给他，并且事后帮助取款。

情况【2】取款人A事前不知道B要实施电信诈骗行为，在被害人C将钱汇入诈骗人B指定账户后，才知道是诈骗所得，并帮助行为人B取款。那么这种诈骗既遂后帮助电信诈骗人取款的情况是构成诈骗罪帮助犯，还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪?

第三百一十二条 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪                           

明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

情况【3】取款人A事前、事中没有与诈骗行为人B形成语言、文字的通谋，但事后连续多次帮助B取款的（即A事前没有与电信诈骗的正犯者B相通谋，事后得知是电信诈骗所得后，帮助B实施了第一次套现、取款行为。实施第一次帮助套现、取款的行为后，A与B仍然没有口头与书面的通谋，但事后B继续实施电信诈骗罪行为，A反复为B套现、取款。）那么，这种多次为电信诈骗犯罪分子取款的行为人，是否成立电信诈骗的共犯？

张明楷教授主要以情况【2】和情况【3】为切入点，进行解释学分析。 

二、论文主要解决的三个问题

【问题一】从不法层面来说，取款人是只能在电信诈骗既遂之前实施参与行为的才成立共犯？还是在电信诈骗既遂后实质性终了之前实施参与行为就能成立共犯？这是电信诈骗的帮助犯的参与时间问题。（针对前述情况【2】）

【问题二】在事前、事中不存在文字、语言通谋的情况下，在特定的电信诈骗正犯者诈骗既遂后多次帮助取款的，能否成立电信诈骗的共犯？ 这个问题的核心是，如何理解和判断“事前通谋”，也可以说，这是如何理解和判断帮助犯的（心理）因果性的问题。（针对前述情况【3】）

【问题三】在连续多次帮助取款的行为中，前面的行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为成立电信诈骗罪的共犯的，在罪数问题上应当如何处理？（针对前述情况【2】的罪数和量刑问题）

三、对上述三个问题的具体分析

（一）帮助犯的参与时间

1.电信诈骗中既遂时间的确定

【学界观点1】被害人汇出资金，到诈骗行为人取出现金之前存在诸多不确定因素，行为人对资金没有实际控制权，所以诈骗行为未既遂。

【学界观点2】承认被害人汇出资金，行为人已构成诈骗罪既遂；但认为行为人只是制造了可能失去财产的危险，取款人取出现金才实现了被害人最终的损失。

【文章观点】通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户，就应当认定为诈骗既遂（如果被害人在24小时之内可以取消转账或前往银行止付的，则经过24小时之后为诈骗既遂）。

《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》

• ……自2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，资金24小时后到账。

【理由】从诈骗行为人或第三人取得财产的角度、以及被害人遭受财产损失的角度来说，被害人不能毫无障碍地取消转账和通过银行止付，就应认定为电信诈骗的既遂。

2.（事前无通谋）诈骗行为既遂之后，实质性终了之前，后来的参与者（取款人）能否成立承继的共同正犯（或承继的帮助犯）。

【文章观点】不能成立诈骗罪的共犯。

【理由】

（1）在财产罪等犯罪中，使用刑法上并不存在的“实质性终了”这一概念，扩大了共犯的处罚范围，而且加重了对相关行为人的处罚，存在违反罪刑法定原则之嫌。如我国《刑法》第312条第１款规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”其中的“犯罪所得”，并没有要求是确定的、得到保障的犯罪所得；相反，只要正犯者已经既遂，就应当认定为“犯罪所得”。既然如此，将参与行为推后至实质性终了前，就意味着将大量的窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为本犯的共犯予以处罚，结局大多是导致处罚更重。

（2）将财产犯罪与侵害人身权利的犯罪相比较也可以发现，主张犯罪既遂后实质性终了前的参与行为成立共犯的观点存在不协调之处。就杀人、伤害等侵犯人身权利的犯罪而言，只要正犯者犯罪既遂，除了持续犯之外，在既遂之后的参与行为不可能构成正犯所犯之罪的共犯，既然如此，对财产犯罪而言，也应当以既遂与否作为参与行为是否成立共犯的时间标准。

（3）主张在既遂后实质性终了前可以成立共犯的观点具有主观主义色彩。

（4）实质性终了的界限极不明确。

（5）在部分场合，主张既遂后实质性终了前的参与可以成立共犯的观点也可能导致将同时正犯认定为片面的帮助犯。例如，在甲对建筑物点火后建筑物已经独立燃烧时与甲没有通谋的乙迅速将汽油倒在建筑物上，并由此产生迅速烧毁的结果，如果采取上述观点，就会认定乙为放火罪的帮助犯。然而，乙的行为是独立的放火罪的正犯行为，甲与乙是放火罪的同时正犯，而不是帮助犯。

（二）帮助犯的事前通谋

1.因果共犯论

【根据因果共犯论，只有当参与行为与正犯结果之间具有因果性时，才能认定帮助犯的成立。】

（1）既然采取因果共犯论，就只能采取正犯结果说。只有当帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时，才能为帮助犯的处罚提供正当化根据。

（2）只要区分对未遂的帮助与对既遂的帮助，就必须采取正犯结果说。如果将对结果没有促进的行为作为对既遂的帮助犯予以处罚，便使得对未遂的帮助与对既遂犯的帮助之间丧失了界限。

（3）因果关系是归责的必要要件，对帮助犯也不例外，帮助犯是刑罚扩张事由，既然将结果归责于正犯以因果关系为前提，那么，对于帮助犯而言，也必须提出这样的要求。

【以因果共犯论分析以下行为】

（1）事前与电信诈骗的正犯者通谋，承诺事后套现、取款的，成立电信诈骗罪共犯。在这种场合，事前通谋行为与电信诈骗的结果之间具有心理上的因果性。

（2）事前没有与电信诈骗的犯罪人相通谋，事后明知是电信诈骗所得，而帮助套现、取款的，不成立电信诈骗罪共犯，仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（3）事前没有与不同的电信诈骗正犯者相通谋，事后明知是电信诈骗所得，而帮助不同的电信诈骗正犯者套现、取款的，也不成立电信诈骗罪共犯，仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2.对于取款人事后帮助多次取款行为的定性分析（基于因果共犯论）

就电信诈骗案件而言，在事前没有通谋的情况下，取款人的第一次套现或者取款行为虽然只成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但这一次行为同时对电信诈骗正犯者的下一次诈骗起到了心理的促进作用。（因为正犯者一开始可能担心不能套现、

取款，一旦取款人明知是电信诈骗所得仍然帮助正犯者套现、取款，就给正犯者增强了进一步实施电信诈骗的信心与决心。）即使第一次帮助套现或者取款的行为还难以起到这种作用，第二次再次帮助套现或者取款的行为，无疑是对第三次以及此后套现或者取款行为的承诺，因而形成了事前通谋，后续的取款行为成立诈骗罪的共犯。

（三）取款人的罪数判断

取款人的第一次取款行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，第二次之后的取款行为成立诈骗罪的共犯，这在罪数问题上应当如何处理？

【文章观点】取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款，前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为构成诈骗罪的共犯的，应当作为包括一罪处理，认定为诈骗罪（但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计人诈骗数额），不实行数罪并罚。

【反面论证】

（1）如果对上述情形实行数罪并罚，就会导致处罚不均衡和罪刑不相适应。例

如，甲与乙都是为电信诈骗的正犯者取款六次，甲的六次取款行为都构成电信诈骗的共犯，而乙的第一次行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后五次行为构成诈骗罪的共犯。在数额相同的情况下，按理说，甲的有责的不法重于乙，但如果对乙 实行数罪并罚，就会导致对乙的处罚重于对甲的处罚，这显然不符合罪刑相适应原则。

（2）对上述取款人的行为也不可能以连续犯处理。连续犯必须是行为人基于同一或者概括的犯罪故意；仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形；连续的数次行为必须触犯同一罪名。

（3）对上述行为不能认定为牵连犯与想象竞合犯。

【正面论证】

包括的一罪：虽然存在复数的法益侵害事实，但在能够通过适用一个法条而对其进行包括性评价的场合，称为包括一罪。虽然两个以上的事实分别成立犯罪，但由于这些事实的不法、责任内容的紧密关联性或者一体性，故作为一罪处断。换言之，包括一罪“以构成要件的相互关联性、违法的一体性、责任的一体性为要件，可以通过一个处罚条款进行一次评价”。

就本文讨论的取款案件而言，先前的掩饰、隐瞒犯罪所得罪与后来的诈骗罪， 虽然分属不同构成要件，但从事实上来说，前者的构成要件行为也可能成为诈骗罪的共犯行为，所以具有构成要件的紧密关联性。当人们将事前通谋的掩饰、隐 瞒犯罪所得行为评价为诈骗罪时，就可以将侵害司法的次要法益侵害事实包括性评价在诈骗罪的法益侵害事实中。也可以认为，由于取款人的前后行为都是连续性地为诈骗罪的正犯者套现或者取款，其行为具有一体性，同时，由于行为人具有连续实施掩饰、隐瞒犯罪所得的意思，其对数个不法的责任具有一体性。据此，上述情形成立包括一罪。

根据包括一罪属于刑的吸收的观点，在这种场合，二个行为在构成要件上到底是不同的，只是由较重的法定刑共同地、包括地进行评价。在这个意义上说，是被较重的法定刑‘吸收’。但是，这不是构成要件的吸收，只不过是法定刑的吸收。

 

极简刑事法研究

发起者：储陈城

（现为安徽大学副教授、硕士生导师、研究刑事法学）

 极简刑事法研究公众号是在原“中日刑事司法”基础上发展而来。公众号以安徽大学法学院硕士研究生为运营主体，在极简刑事法学团队日常学习和研究的基础上，将青年法律人的成果进行推广。期待提升研究生法律研究、实务操作能力，并尝试增强刑事法理论和实务之间的联系。