故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量

——以刑事指导案例为对象的研究（中）

编者按
内容提要：故意杀人罪在死刑适用案件中占有较大比重，其死刑裁量对于减少和控制死刑具有重要意义。而手段残忍是司法实践中故意杀人罪死刑裁量的重要因素，并且独立于故意杀人罪的情节严重、情节恶劣以及后果严重等评价性用语。通过对十个被司法机关认定为故意杀人手段残忍的典型案例的探讨，可以认为故意杀人罪的手段残忍是指，在杀人过程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态。司法实践中存在着将故意杀人罪的手段残忍与情节严重、情节恶劣以及后果严重等评价性用语相混淆的现象，致使故意杀人罪的手段残忍内容宽泛，沦为一句法律套语。故意杀人罪的死刑裁量应当主要从案件性质、犯罪情节、犯罪后果、主观恶性和人身危险性等四个方面进行考量。

关键词：故意杀人罪 手段残忍 死刑裁量

三、故意杀人手段残忍的案例检视

故意杀人罪的手段残忍是一个涉及该罪犯罪严重程度的指标性要素，对此进行法理探 究，对于正确把握故意杀人手段残忍的性质与特征具有重要理论意义。下面笔者根据故意杀人手段残忍的法理界定，对上述十个案例认定的故意杀人手段残忍进行法理上的检视。
（一）孙习军等故意杀人案

根据判决书对孙习军等杀人事实的描述(孙习军用军用菜刀切割被害人颈部，致被害人失血性休克死亡；后孙又割下被害人的头颅抛至该市的一条河中)，还难以得出故意杀人手段残忍的结论。本案的裁判理由指出：“本案中，孙习军、王媛用菜刀反复切割被害人颈部，致被害人颈部大部分断离，面目全非，后又割下被害人头颅，抛于河中，使被害人身首异处。杀人手段特别残忍。”值得注意的是，判决书的表述是手段残忍，但裁判理由随意地表述为手段特别残忍。可见我国司法人员对故意杀人罪的手段残忍与手段特别残忍是不加区分随意使用的。先不考虑这个表述问题，从裁判理由的内容来看，是把反复切割这一杀人情节与割下被害人的头颅这一毁尸行为共同作为认定故意杀人手段残忍的事实根据。对于采取反复切割的方法杀人，如果这一行为不是为了故意造成被害人死亡之前的肉体与精神痛苦，就不能认定为手段残忍。但裁判理由并没有对此加以说明。从案情叙述来看，反复切割仅仅是为了追求被害人死亡的结果，因此不能认定为故意杀人罪的手段残忍。本案之所以认定为手段残忍，更多是考虑到杀死被害人以后，割下其头颅，使之身首异处。

但正如笔者此前所述，将人杀死以后的毁尸行为能否认定为杀人的手段，是存在疑问的。杀人以后的毁尸行为，某些情形属于我国刑法规定的侮辱尸体行为，当然切割头颅是否属于侮辱尸体还值得推敲。即使是侮辱尸体的行为，也是故意杀人罪的不可罚的事后行为，并不另外构成侮辱尸体罪，而只是故意杀人罪的从重处罚情节。但这种从重处罚情节还不能说是杀人的手段残忍，因为此时被害人已经死亡。此外，本案一审判决认定被告人故意杀人罪的手段残忍、情节恶劣。那么，这里的手段残忍与情节恶劣是什么关系？裁判理由只是随意地使用这些概念，而完全没有考虑两者之间的逻辑关系。其实，将本案认定为情节恶劣的杀人是完全没有问题的，但能否认定为手段残忍的杀人则值得讨论。
（二）蔡超故意杀人罪

笔者认为蔡超故意杀人案是最典型的手段残忍的故意杀人案件。根据案情描述，本案确实属于手段特别残忍，判决书的认定是完全正确的。本案之所以应当认定为故意杀人罪的手段特别残忍，是因为被告人采取的杀人手段，并非只是追求被害人死亡的结果，而是对被害人进行折磨，故意造成被害人死亡之前的肉体与精神痛苦。因此，本案完全符合故意杀人手段残忍的特征并且达到了特别残忍的程度。
（三）王斌余故意杀人案

在本案中，被告人王斌余持刀连续捅刺五人，并且在追杀他人未果返回现场后，又对已倒在血泊中的被害人连续补刺，前后共刺杀被害人 48刀，造成四人当场死亡、一人重伤。对此，判决书认定被告人王斌余杀人手段极其残忍、情节特别恶劣、犯罪后果极其严重。就本案案情而言，认定为情节特别恶劣以及犯罪后果极其严重是没有问题的。所谓情节特别恶劣，是指返回现场后对已经被刺伤的被害人进行补刺。所谓犯罪后果极其严重，是指造成了四人死亡、一人重伤的后果。值得指出的是，在德日刑法中故意杀人罪的罪数认定以被害人的个数为标准：杀死一人为一个故意杀人罪，杀死数人为数个故意杀人罪。“个人生命不仅是一身专属的，而且各个人的生命都具有独立的价值，因此，应当根据各个对象来评价罪数，即根据被害人的人数决定罪数。”[12]但我国刑法中同种数罪不并罚，因此无论杀死多少人都认定为一个故意杀人罪。在这种情况下，就出现了将杀死多人作为故意杀人罪的犯罪后果严重予以认定的问题。本案是否成立手段特别残忍，主要还是在于刺杀五个被害人共计 48刀这一事实。笔者认为，如果根本不考虑被告人主观上是否具有故意追求对被害人的肉体与精神折磨这一要素，而仅仅根据刺杀次数较多就认定为故意杀人罪的手段特别残忍，显然不妥。
（四）刘兵故意杀人案

刘兵在与未成年少女发生性关系后，因害怕事情败露而将被害人杀死。判决书没有认定被告人构成强奸罪，而只是认定了故意杀人罪。其杀人行为被表述为，“用双手将韩某扼掐致死”。由此可见，刘兵没有使用任何杀人工具，而是用双手掐死被害人，属于一般的杀人手段。但为什么本案在一审判决、二审判决，甚至最高人民法院的裁定中都被定性为手段残忍？最高人民法院在裁定中如此表述：被告人刘兵与未成年少女发生性关系后，因害怕事情败露而杀人灭口，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪手段残忍，后果严重。[13]这里的犯罪手段残忍与后果严重的判断没有任何事实根据，而成为一句套话。只是用双手将被害人掐死，怎么能说是手段残忍？至于后果严重，更是难以理解。如果将人杀死就是故意杀人罪的后果严重，那么，每一个故意杀人罪的既遂都是后果严重。本案对故意杀人手段残忍的认定最能够说明我国司法机关在认定手段残忍时的随意，根本就没有意识到这一认定需要充足的事实根据。就本案而言，先奸后杀是犯有数罪的问题，杀人灭口是故意杀人罪的动机问题，杀害未成年少女是故意杀人的特定对象问题，这些要素都属于犯罪情节，但不能由此认定为手段残忍。
（五）陈宗发故意杀人案

陈宗发杀死二人，并且杀人后肢解尸体，其故意杀人属于情节严重当然没有问题。但对于本案，一审与二审判决先后认定为犯罪手段残忍。从案情描述来看，被告人陈宗发使用凶器分别将两个被害人杀死，但无法证明被告人具有故意折磨被害人的意思，因此不能认定被告人构成故意杀人手段残忍。而杀人以后的肢解尸体行为不属于杀人的手段，也就不能认定为故意杀人罪的手段残忍，而是量刑时应当考虑的其他从重情节。
（六）王勇故意杀人案

根据判决书的描述，本案之所以被认定为故意杀人手段残忍，可能是基于连砍八刀这一事实。但如果连砍八刀只是追求将被害人砍死，则本案不能认定为故意杀人罪的手段残忍。在本案中，连砍八刀应属于故意杀人罪的情节严重。
（七）刘加奎故意杀人案

从案情来看，本案之所以认定为故意杀人罪的手段残忍主要是考虑了刺杀的刀数较多。但这些刺杀动作都是为了达到将被害人杀死的目的，而并非追求造成被害人死亡之前肉体与精神的痛苦，因此难以认定为故意杀人罪的手段残忍。在本案中，刺杀的刀数较多属于故意杀人罪的情节严重。
（八）阿古敦故意杀人案

对于本案，判决书认定为故意杀人手段残忍。就持刀人室杀人而言，犯罪性质当然是严重的。但仅从杀人手段来看，将被害人刺死，并没有追求造成被害人死亡之前肉体与精神的痛苦，所以难以认定为故意杀人罪的手段残忍。在本案中，入室杀人、连捅数刀属于故意杀人罪的情节严重。
（九）李飞故意杀人案

本案是最高人民法院颁布的指导性案例，对死刑的正确适用具有重要参考价值。但本案在故意杀人手段残忍的认定上，同样存在问题。本案中被告人李飞持铁锤多次击打被害人头部，致被害人当场死亡。上述手段虽然较之未使用凶器的故意杀人在情节上更为严重，但并不能由此认定被告人李飞的故意杀人属于手段残忍。而且，判决虽然认定了故意杀人手段残忍，但并没有对做出这一认定的根据予以说明，而只是随意地使用手段残忍一词。从具体案情来看，本案只是一般性的故意杀人，缺乏认定手段残忍的主客观根据。
（十）王志才故意杀人案

本案也是最高人民法院颁布的指导性案例，同样认定了被告人王志才故意杀人手段残忍。本案的基本案情是，王志才持一把单刃尖刀，朝被害人的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。本案也是一般性的杀人案件，同样缺乏认定手段残忍的主客观根据。如果本案可以认定为手段残忍的故意杀人罪，那么几乎就没有非手段残忍的故意杀人罪了。如此认定使手段残忍这一概念丧失了对故意杀人罪的标示与区隔意义。

通过以上分析，笔者认为，我国司法实践中对故意杀人手段残忍的认定是缺乏主客观根据的，实际上这一用语已经成为可以随处、随意、随便安放的司法套语，而没有特定的法律内涵。对故意杀人罪的手段残忍、情节严重、情节恶劣以及后果严重等评价性用语，应当进行法教义学的研究，使之类型化与特定化，这是我国刑法学者面临的任务。

四、故意杀人手段残忍的外延界定

基于以上对故意杀人手段残忍的理论与案例的分析，我们还需要进一步对手段残忍进行外延界定，即对故意杀人罪的手段残忍与情节严重、情节恶劣、后果严重等评价性用语之间的关系加以厘定。
（一）故意杀人手段残忍与情节严重的界分

情节是指除犯罪基本事实以外影响定罪量刑的主客观事实要素。情节一词在我国刑法 以及司法实践中的使用十分广泛，其功能也存在较大差异。在此，我们主要考察量刑情节，即影响刑罚裁量的主客观事实要素。这里的情节严重主要是就客观事实而言，是指行为的客观危害程度较高，从而为从重处罚提供了客观根据。可以作为情节严重的评价根据的客观要素，通常是指犯罪的手段和方法、犯罪的侵害对象、犯罪的损害后果、犯罪的时间和地点等。在故意杀人罪中，虽然我国刑法第232条并没有将故意杀人罪区分为情节严重或者情节特别严重，但司法实践中对故意杀人罪进行刑罚裁量时，一般还是要进行上述区分，只是目前尚未形成统一标准，即使是情节严重与情节恶劣之间的界分也显得较为混乱。对此，本节后文将加以论述。

一般情况下，手段是否残忍属于情节严重的一个指标性要素。例如，黎宏教授指出：“在刑法未将犯罪的方法、手段规定为犯罪构成要件要素的情况下，犯罪手段虽然不影响定罪，但对量刑却有一定的影响。如犯罪分子的手段和方法极为残忍或者极为狡猾、隐蔽，则比一般原始、简单的手段方法所反映出来的社会危害性更大，对他们的处罚也应当有所区别，即对前者的处罚要重于后者。”[14]因此，量刑中一般都把手段残忍纳入情节严重的范畴进行考察。但在故意杀人罪的量刑，尤其是故意杀人罪的死刑裁量中，形成了特殊的规则，即把故意杀人罪的手段残忍从情节严重中分离出来，作为故意杀人罪死刑裁量的一个特定评价性要素。在这种情况下，就应当把故意杀人罪的手段残忍与情节严重、情节恶劣加以区分，而不能混为一谈。这种区分表现为，手段残忍是故意杀人情节严重之外的一个客观评价要素，对二者要分别加以认定。
（二）故意杀人手段残忍与后果严重的界分

后果严重本来也是情节严重的一个事实要素，但在某些情况下，后果严重从情节严重中分离出来，成为一个独立的量刑指数。在故意杀人罪中，有些死刑判决也单独列出后果严重作为评价性用语。因此，对故意杀人罪来说，后果严重是一个独立的刑罚裁量影响要素。应当指出，作为量刑情节的后果并不是构成要件结果，而是其他影响犯罪法益侵害程度的后果。因此，在故意杀人罪的死刑裁量中，如果仅仅杀死一人，则所谓严重后果就不是指该被害人的死亡后果，而应当是指被害人死亡以外的其他后果。但在杀死数人的情况下，由于我国刑法对数个故意杀人罪不实行并罚，因此可以将杀死数人认定为故意杀人罪的后果严重。如果杀死人数较多，可以认定为故意杀人罪的后果特别严重。根据这一界定，故意杀人罪的手段残忍与后果严重之间也存在根本区别，二者应加以厘清。
（三）故意杀人手段残忍与情节恶劣的界分

如果说情节严重主要是指影响刑罚裁量的犯罪客观因素，那么，情节恶劣就主要是指影响刑罚裁量的犯罪主观要素。这里的情节恶劣主要是指主观恶性程度较高，因而为从重处罚提供了主观根据。可以作为情节恶劣的评价根据的主观要素，通常是指犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等。因此，情节严重属于影响量刑的不法要素，情节恶劣则属于影响量刑的责任要素。在德日刑法学中，行为不法与主观责任等都是犯罪成立要件与刑罚裁量要素的重要分析工具。犯罪行为的不法性是根据它的结果无价值——对受到保护客体的侵犯和危害——和行为无价值来确定，其有责性则产生于行为人所实际表露出来的思想意识无价值；该无价值反映了行为人对待法制秩序要求的行为规范的错误态度和法制观念上存在的不足。[15]这里论及了客观上的不法要素和主观上的责任要素。其中，客观上的不法要素可以分为结果无价值与行为无价值，分别从侵害结果与侵害行为两个方面揭示不法特征；主观上的责任要素则表现为所谓思想意识无价值，反映了行为人主观意思的可谴责性。不仅定罪而且量刑，都应该从这两个方面考察。情节严重侧重于从结果无价值与行为无价值为刑罚裁量提供从重处罚的客观根据，情节恶劣则侧重于从思想意识无价值为刑罚裁量提供从重处罚的主观根据。

对故意杀人罪来说，影响量刑的主观与客观要素具有特殊性。在德国刑法关于故意杀人罪的规定中，对影响刑罚裁量的要素做了专门规定。德国学者指出，谋杀罪中的“卑劣动机”，就是纯正的责任标志，因为它唯独性质地和不仅仅是作为不法的反射地在说明行为人之最低劣层次的可谴责的思想。与之相反，谋杀罪特征中的“残忍”和“残暴”属于行为不法，因为它们所规定的主要是实施方式的可谴责性，只是间接地准许推论行为人的思想[16]由此可见，德国刑法谋杀罪中的“卑劣动机”，是一种主观的可谴责程度较高的标志，相当于我国司法实践所称的情节恶劣。在刘兵故意杀人案中，被告人刘兵在与未成年少女发生性关系后，因害怕事情败露而将被害人杀死。对这种杀人灭口的行为之所以应当予以更为严厉的惩罚，主要根据还是动机卑劣，将之评价为情节恶劣更为妥帖，称之为手段残忍则言未及意。而德国刑法谋杀罪中的“残忍”和“残暴”，是行为无价值程度较高的标志，相当于我国司法实践中的手段残忍和情节严重。

未完
（来源：《法学研究》，2013年第4期：第160页-179页）
作者：陈兴良 北京大学法学院教授博士生导师 
转自：奚玮刑辩团队微信公众号