被边缘化的被害人——基于刑事诉讼程序的考察

被害人是指人身、财产权益受到损害的自然人和单位。就刑事案件而言，是指因犯罪行为导致人身、财产权益受到损害的自然人和单位。根据2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称2012年《刑事诉讼法》）第九十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十八条的规定，若被害人死亡，其近亲属应按被害人对待，在被害人为单位的情况下，若该单位有合并、分立情形的，承继权利的单位有权作为被害人。

对于犯罪来讲，有存在被害人的犯罪和没有被害人的犯罪之分。《中华人民共和国刑法》第四章、第五章全部属于有被害人的犯罪，其他章节也存在大量有被害人的犯罪，而危害国家安全犯罪、毒品犯罪、危害国防利益犯罪等犯罪则属于没有被害人的犯罪。刑法的目的是国家通过惩罚犯罪来保护人民，惩治犯罪分子与被害人保护是密切相关的，前者是手段，后者是目的，这体现在刑罚方面就是刑罚的抚慰功能，因此，在法律上如何对待被害人，就决定了刑罚的抚慰功能能否发挥以及在多大程度上发挥作用的问题。

被害人地位的发展变化

1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称1979年《刑事诉讼法》）第五十八条第（二）项规定，“当事人”是指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。也就是说，如果不提起附带民事诉讼，被害人连当事人的地位都没有，只能作为公诉机关的证据来源，其诉求当然没有表达的机会，因此，其利益没有得到充分的尊重和保护；如果提起了附带民事诉讼，被害人可以参与附带民事诉讼部分的审理，对于刑事部分你被害人基本上只是个看客，过程和结果跟你被害人没多大关系。

1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称1996年《刑事诉讼法》）对1979年《刑事诉讼法》第五十八条第（二）项作了修改，增加了当事人的范围，被害人开始具有当事人地位，并且被害人也可以委托诉讼代理人参加诉讼。因此，被害人已经能够部分的实质参与刑事诉讼程序，能够对案件充分发表意见，其诉求可以予以表达，对司法机关办案结果可以产生直接的、较为重要的影响，被害人的诉讼地位较以前有所提高。之所以讲被害人“部分的实质参与刑事诉讼程序”，是因为1996年《刑事诉讼法》虽然赋予被害人当事人的地位，但是该法仍然没有赋予被害人独立的上诉权，只能申请人民检察院提出抗诉，至于是否抗诉，人民检察院享有最终决定权，因此，被害人作为当事人与被告人相比，不享有完整的、对等的全部诉讼权利，基本上没有改变刑事诉讼“国家主义”的基本构造。由此可以得出，1996年《刑事诉讼法》赋予被害人以当事人的地位，具有较大的形式主义价值，实际意义有限。

2012年《刑事诉讼法》的修改幅度较大，涉及面广，但是对被害人的态度并无多大实际变化，但是2012年《刑事诉讼法》增加的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”具有重要意义，对于被害人的作用在法律上明确的赋予了相应的法律后果——“从宽处理”——既可以从轻或者减轻处罚，甚至有可能免除处罚或者不起诉。因此，2012年《刑事诉讼法》在保障被害人参与权、表达权、有限决定权方面是具有实质进步的。

需要说明的是，自1979年《刑事诉讼法》以来，对于“自诉人”我国《刑事诉讼法》是一直赋予其独立的当事人地位和完整的诉讼权利，因此，自诉人不在本文探讨范围之内。

被害人参与刑事诉讼的现状与困境

虽然1996年《刑事诉讼法》就已经确立了被害人的当事人地位，但在司法实践中贯彻实施的并不尽人意，有些问题是立法造成的，如被害人独立的上诉权，但大部分问题都是司法机关造成的。具体表现在如下几种情形：

1.开庭不告知被害人。根据2012年《刑事诉讼法》第一百八十二条第三款的规定，人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。也就是说，对于被害人，你人民法院必须发开庭传票，一般情况下被害人可以来也可以不来，对于被告人、辩护人对被害人陈述有异议且对案件定罪量刑有重大影响时人民法院是有权要求被害人出庭接受质证，我本人认为在这种情况下被害人必须出庭。由于不允许对被告人缺席审理，被告人是必须到庭的，他没有拒绝的权利。

以我本人有限的观察，各地情况不同，但是对于人身权利受到损害的犯罪案件，得到出庭的机会与财产权利受到侵害的犯罪案件要多一些，中级法院这方面的表现要好于基层法院一些。当然，其中法官的素质高低是关键之所在。

2.被害人死亡的案件，法官极力以各种借口和方法排斥其近亲属参与诉讼，进而排斥其近亲属委托的诉讼代理人参加诉讼程序。在2014年上海市杨浦区人民法院甚至还发生了拒绝律师以近亲属诉讼代理人身份参与刑事诉讼程序的事件，法官还蛊惑委托人去投诉律师，上海市杨浦区人民法院还专门向上海市司法局发司法建议要求处理律师，最终不了了之。当然这只是个别极端的例子，但是嫌麻烦、排斥被害人及其诉讼代理人的情况却是普遍现象，多如牛毛。

3.被害人出庭发挥作用难。人民法院往往重视控辩双方意见特别是公诉人的意见，往往对被害人的意见不甚重视，有些地方连被害人的发问权、质证权、辩论权不能保证，有的地方只允许被害人对附带民事诉讼部分发表意见，不允许实质参与刑事部分审理。

4、被害人权利保障不到位。这里主要从制度层面来讲的。如对于人身权利受损的刑事案件，除了不支持精神损失外，还不支持残疾赔偿金、死亡赔偿金；对于财产权利受损的案件，只对造成毁损的情况支持，对于大量发生的取得型财产犯罪排除在刑事附带民事诉讼程序之外。这里有立法的问题，但主要是最高人民法院解释的问题。关于这方面的问题，笔者在《我国刑事附带民事诉讼制度的反思与检讨》中有较为详细的论述，这里不再赘述。

5.虽然2012年《刑事诉讼法》增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对于被害人程序参与的实质性发挥作用具有重要意义，但是也存在适用范围过窄、适用条件过严的情况，而且被害人的意思决定权有限，对司法机关不具有强有力的约束力，影响了作用的发挥。

6.虽然被害人和被告人都具有当事人的地位，但是双方的权利和诉讼地位明显不对等，这显然不利于发挥刑罚的抚慰功能，不利于刑法保护人民目标的实现，而且有违“法律面前人人平等”的基本原则。

产生上述问题的原因是多方面的，有制度上的原因，也有观念上的原因。在我国，一向是国家权力独大，市民社会并未形成，个人权利和自由并未得到充分尊重，由此决定了我国刑事诉讼模式的国家主义构造，虽然在1996年修改《刑事诉讼法》时引用了部分当事人主义的影响，但主要是从控辩双方平等对抗的基础上进行的，与被害人没有多大关系，这种当事人主义是不完整、不全面的，因此，对于现有的诉讼构造必须予以改造。

若干思考

发现问题、提出问题的目的是解决问题。解决问题不仅要考虑到社会转型时期的趋势，国家权力是逐步收缩、范围逐渐缩小、公权力逐步受限的，而市民社会是逐渐发展、成长、壮大、私权利的重要性凸显，公民的权利意识兴起，要求更大程度参与、表达、决定的追求。因此，改革既要解决好保障人权（这里的保障人权不仅是指被告人的人权保障，也包括被害人的人权保障），又要保证人民参与程序、监督公权力运行、促进司法公正实现的问题。

基于以上思考，笔者对被害人权利保障提出如下几点建议：

1.大幅度扩大“告诉才处理的”案件范围。适应政治社会与市民社会分立的需要，较大程度扩大公民意思决定的范围，对公权利的范围及实施保持克制。原则上对于被侵害的主要是自然人、单位利益而不是社会秩序、国家利益的案件，纳入“告诉才处理的”案件范围，当然对于财产犯罪与人身犯罪、故意犯罪与过失犯罪要区别对待，可以对部分犯罪纳入“告诉才处理的”案件范围予以限制。这样一来可以大大扩展当事人意思决定的范围，保障被害人对刑事追究的启动和终止程序的选择权和决定权，尽量避免司法机关代替当事人作出决定，既有利于被害人利益的充分保护从而实现保护人民的目标及抚慰功能，又能积极化解社会矛盾、减少对立和对抗、维护社会稳定。

2.大幅度扩充“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的适用范围。前述“告诉才处理的”案件属于“自诉”案件，但是基于同样的理由和目的，对于“当事人和解的公诉案件诉讼程序”适用范围予以大幅度扩展并对和解的后果予以更加明确的细化，例如对于法定刑在十年有期徒刑以上可以考虑从轻处罚，对于法定刑在三年或者五年有期徒刑以上的可以考虑从轻或者减轻处罚，对于法定刑在三年或者五年以下有期徒刑的可以考虑减轻处罚直至免予处罚。现在从宽内容含混不清、弹性太大，对于和解的实现有较大的局限性。

3.赋予被害人独立的、完整的上诉权。对于被害人认为被告人判处的刑罚过轻或者不当适用非监禁刑的，允许被害人单独提起上诉，对于有利于被告人的上诉权被害人不得行使。

对现行制度作如上三方面改造，保障被害人对轻罪的追诉与否享有决定权、对重罪的追诉享有重大影响权（包括从轻和从重两个方面），符合私权扩张、公权受限的基本发展趋势，真正做到“权为民所用、利为民所谋、情为民所系”，这样有利于保障被害人的权益保障，修补被损害的社会关系，有利于社会稳定和被告人回归社会，有利于保障司法公正与司法文明，有利于刑罚功能的发挥和刑法目标的实现，也与中央提出的“认罪认罚（包括退赃与积极赔偿）从宽处罚”改革方向契合。

作者：辛本华律师 转自：行动派