行为人经电话通知后主动到案属自动投案；以被害人身份报案能否认定为自首？

案例一：行为人经电话通知后主动到案属自动投案——浙江高院裁定杨万子等强奸案

本案案号：（2013）浙温刑初字第78号；（2013）浙刑三终字第133号

案例编写人：浙江省高级人民法院聂昭伟

【裁判要旨】

行为人接到电话通知后自动到案，尽管其犯罪事实已被掌握，但由于电话通知并非强制措施，其亦未受到过讯问，在人身自由未受到实际控制前自行归案，应以“自动投案”认定。

【案情】

2012年7月初的一天，被告人庄晶晶、杨万子将叶某（被害人，女，1998年6月4日出生，初中学生）带至浙江省平阳县鳌江镇曙东路柳王超市2单元201室，以“查验是否处女”为名，纠集了被告人高键，高键又纠集了被告人肖信挺、陈伟，在庄晶晶、杨万子的暴力帮助下，肖信挺、陈伟、高键先后强行奸淫了叶某。案发后，被告人杨万子接到公安机关电话通知后，到平阳县公安局治安大队接受调查。

公诉机关以各被告人庄晶晶、杨万子、肖信挺、陈伟、高键犯强奸罪，向浙江省温州市人民法院提起公诉。

【裁判】

温州市中级人民法院经审理认为，被告人庄晶晶、杨万子教唆并帮助被告人高键等人轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪。由于侦查机关在通知杨万子谈话前，已经掌握了其强奸犯罪事实，故其接到电话通知到案并如实供述的行为不构成自首。

温州中院以强奸罪对各被告人判处有期徒刑十一年至五年不等刑罚。

被告人庄晶晶、扬万子等人不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。

浙江高院经审理认为，扬万子的犯罪事实尽管已被公安机关掌握，但其当时尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，在接到公安机关电话通知后即主动到案，后如实供述了犯罪事实，应以自首认定，原判未认定其自首不当，应予纠正。但鉴于原判已对各被告人均减轻处罚，故量刑不再予以减轻。

浙江高院裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案审理过程中，对于被告人杨万子能否认定为自首，存在两种意见：一种意见认为，由于杨万子归案之前，公安机关已经掌握了其强奸犯罪事实，后杨万子接到电话通知到案的行为，不属于自动投案。另一种意见认为，被告人杨万子的相关行为应当认定为“自动投案”。

笔者赞同上述第二种意见，理由如下：

1．在行为人归案之前，公安机关尽管已经掌握其犯罪事实，但行为人仍然可以构成“自动投案” 。在行为人归案之前，根据公安机关掌握其犯罪事实的程度，可以分为如下三种情形：一是司法机关并未掌握行为人任何具体的犯罪线索，仅作为一般性排查而电话通知行为人来接受调查询问；二是公安机关已经对行为人有一定的怀疑，但尚不足以对行为人进行讯问或者采取强制措施，故以电话通知的形式通知其到案，以接受进一步调查询问；三是公安机关已经充分掌握了行为人的犯罪事实，但因为各种原因而电话通知其到案，待其到案后随即进行讯问或采取强制措施。可见，公安机关电话通知行为人到案之时，可能并未掌握其犯罪事实，也有可能已经掌握其犯罪事实。但不论怎样，均不能成为行为人构成“自动投案”的障碍。行为人接到电话通知后，其人身处于自由状态，可以选择潜逃，也可以拒绝前往，但其仍然选择前往公安机关投案，说明其具有自动投案的主动性和自愿性。(作者：//，来源：人民法院报)

案例二：以被害人身份报案能否认定为自首？

出处：检察日报

写作时间：2016年

中文关键字：被害人；自首

【案情】

曹某与同村村民邱某因争抢道路发生争执，曹某要求邱某给自己让路，邱某谩骂并动手殴打曹某，曹某被打后反击，并拨打了报警电话，称自己被打伤。派出所民警出警后，曹某陈述了双方互殴的经过。经鉴定，邱某的伤情构成轻伤。

【分歧意见】

对于曹某以被害人身份报警能否认定其具有自首情节，有两种不同意见：第一种意见认为，曹某报警并非认识到自己的行为构成犯罪而向公安机关主动投案，其是以被害人身份向公安机关告发邱某，不是自动投案，不应认定为自首。第二种意见认为，曹某虽然是以被害人的身份报案，但在其报案前，犯罪事实尚未被发现，在公安机关询问时如实陈述了自己打伤邱某的情节，系主动将案件交由公安机关处理，被害人身份不影响自首的成立。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

第一，曹某对其在案件中的身份认识错误，不影响自首的成立。当曹某被打后反击，当时情形下曹某没有认识到自己的行为构成犯罪，以被害人身份报警是该情形下的正常行为。在公安机关介入调查后，其如实陈述整个案件经过，包括自己殴打邱某的情节，表明其主观上没有逃避审查和裁判的意图。在曹某承认自己殴打邱某时，他既是被邱某殴打的被害人，也是伤害邱某的犯罪嫌疑人。双重身份并存，但一个身份的存在，并不影响对另一个身份的认定。

第二，从法律规定上分析犯罪嫌疑人曹某的行为，也符合自首要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自首的认定需具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述。本案的案发源于曹某的报警行为，且其在公安机关讯问时未隐瞒对自己不利的情节。曹某虽然是以被害人的身份报警，但自首所追求的节约司法资源、提高办案效率、体现行为人主观恶性较小等法律价值，在曹某的行为中均得以体现，与作为被告人自首无异。从自首情节设立的初衷上，对曹某的行为应认定为自首。

第三，该起案件由民间纠纷引起，双方互殴，且被害人有一定过错，在司法实践中要求当事人对自己的犯罪行为有明确的认识，显然过于苛刻。因此对该类案件中的报警人，即使后来确定为被告人，只要其在报警后如实陈述，未隐瞒不利于自己的情节，就应认定为自首。

【作者简介】

翟文慧，单位为山东省广饶县人民检察院；丁剑，单位为山东省广饶县人民检察院。

附：浙江《关于严格依法认定自首的通知》

浙高法（2007）248号

本省各级人民法院、人民检察院：

在当前的刑事司法工作中，各地对自首认定的标准掌握不一，同一司法机关作出的认定也不一致，个别司法机关甚至随意扩大自首的适用，损害了法律的尊严和司法的权威。为了规范全省司法机关对自首的掌握，严格依法认定自首，准确适用法律和司法解释，特通知如下。

一、犯罪以后自动投案的认定

犯罪以后自动投案，是指犯罪人（均指犯罪嫌疑人、被告人）被抓获之前或者犯罪人尚未归案之前，自己主动向司法机关投案等候处理的行为。包括犯罪后，犯罪事实未被发觉之前者犯罪事实被发觉但犯罪人未被发觉、或者犯罪人已被发觉但未受到司法机关讯问、或、传唤及未被采取其他强制措施之前，甚至犯罪人被通缉、追捕被抓获之前的主动投案行为。在通常情况下，只要犯罪人在司法机关将其抓获之前主动投案的，均可认定为自动投案。

犯罪人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，自己一时不能前往投案而先委托他人代为投案，或者先以信电投案自己随后就到案的，应视为自动投案。

只有投案的想法而无投案的行为，不是自动投案。

二、犯罪人向所在单位、城乡基层组织及有关人员投案的认定

犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，一般应当在地点和时间上就近、迅速、有必要。如果犯罪人向所在单位、基层组织及有关人员陈述了犯罪事实，但仅仅是要求保护自己或家人，表明自己行为的正当性、被迫性等，甚至要求有关人员为其掩饰，并无投案接受处理表示的，不是自动投案。

三、注意区分陪送子女亲友归案与扭送子女亲友归案

陪送子女亲友归案，一般是指在犯罪人自己不愿意自动投案的情况下，对犯罪人进行规劝、教育使犯罪人同意而陪同其一起到司法机关的行为。这种情况归案并不违背犯罪人的意志，应当认定为自动投案。扭送是指犯罪人被群众或家长亲友强行押送至司法机关的行为，包括将其麻醉、捆绑送至司法机关。这种情况下归案，对犯罪人来说不具有主动性，不构成自动投案。但是在家长亲友扭送途中，犯罪人又不反对归案且归案后主动交代犯罪事实的，应当认定为自动投案。

四、应注意甄别侦查人员通过搜寻发现犯罪人使其归案与犯罪人主动去司法机关投案途中被司法机关发现而归案

犯罪人准备投案或者正在投案途中即被司法机关捕获的，应当视为自动投案。但是认定此类为自动投案，必须有充分的证据证明犯罪人确系准备投案或者正在投案途中，而不能仅凭犯罪人的辩解。侦查人员根据线索主动搜寻发现犯罪人，从而归案的，不能仅仅因为犯罪人没有逃跑、听从侦查人员的叫唤就认定为自动投案。

五、要注意掌握形迹可疑盘问后交代犯罪事实与有犯罪嫌疑审查后交代的区别

形迹可疑是指有关组织或者司法机关没有任何证据证明被盘问的人可能涉嫌某项犯罪，仅仅因为被盘问的人表现不正常，神色慌张，行踪诡异，使有关组织或者司法机关对其产生怀疑。形迹可疑经盘问、教育后交代可视为自动投案。犯罪嫌疑是司法机关掌握有一定的线索或者证据，证明该人可能涉嫌某项犯罪。有犯罪嫌疑审查后交代不能认定为自动投案。区分形迹可疑与犯罪嫌疑，主要看在盘问时对被盘问人的怀疑是否有具体的依据与刑事犯罪相联系。如在被盘问人身上、身边当场发现、查出毒品、枪支等违禁品，或者发现其身边有疑似犯罪的赃物、凶器等作案工具，身上有血迹、打斗伤痕等，应当认为有犯罪嫌疑。某案发生后，在一定范围内围追堵截发现可疑人员，经盘问交代实施该案的，因已将其与具体案件相联系，故不属形迹可疑。如果对被盘问人的怀疑仅仅是一种抽象的怀疑，而不能和具体的犯罪联系起来的，应当认为是形迹可疑。

对于在逃的被追捕、通缉的犯罪人来说，其犯罪嫌疑已经被特定的司法机关掌握。但是，如果其在其他还不掌握其犯罪嫌疑的地方，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关教育、盘问时，交代了被追捕通缉的犯罪事实，也可以认定为自动投案。

六、纪检监察机关审查期间的自首认定

犯罪人主动到纪检监察机关交代犯罪事实的，或者在纪检监察机关找其谈话前交代主要犯罪事实的，应当认定自首；犯罪人在纪检监察机关找其谈话后交代犯罪事实的，不能认定自首；纪检监察机关根据举报等途径掌握的线索，经查不实，但犯罪人主动交代了主要犯罪事实的，以自首论；犯罪人在交代了被掌握的犯罪事实以外，又交代了不为掌握的不属于同种罪行的其他犯罪事实，对该不同种罪行，以自首论，属同种罪行的，不认为是自首。

纪检监察机关工作人员与犯罪人单位领导一起找犯罪人谈话的，视为纪检监察机关谈话。

七、单位犯罪的自首认定

单位决定自首，或者单位的代表人、负责人决定代表单位自首，或者单位犯罪的直接负责的主管人员自首，单位不反对的，可以认定为犯罪单位自首。参与单位犯罪的原单位负责人或者主管人员，离职后或者离开该单位后，举报原单位犯罪的，单位不构成自首，如果该参与犯罪的人仅仅出于举报的目的，自己不投案，该人也不构成自首。没有参与单位犯罪的单位高层人员在职时或者离职后举报，能代表单位的其他负责人并未同意自首的，均构不成单位自首。

单位自首的，全案可以认定为自首，其他参与单位犯罪的人员也可以视为自首。但是，其他参与单位犯罪的人员潜逃或者归案后不认罪及不如实供述自己所参与的犯罪事实的，不能认定为自首。

仅参与单位犯罪的直接责任人员自首，只能对其本人认定自首，对犯罪单位和其他单位犯罪的直接负责的主管人员、直接责任人员不能因此认定自首。

八、对自首案件的量刑把握

对于自首的犯罪分子，是否给予从轻、减轻、免除刑罚，要根据具体案情来确定：

首先看犯罪事实。一般的案件可以对犯罪人从轻处罚。总的犯罪事实刚达到上一档量刑标准，从轻处罚仍不能体现自首从宽精神的，可以减轻处罚；罪行较轻的，可以免除刑罚；罪行极其严重的，也可以不予从轻处理。

其次看犯罪人在案件中的地位、作用。地位作用基本相当的犯罪人之间，不能因为其中一人有自首情节而将量刑差距拉得过大，更不能因起主要作用的犯罪人有自首情节而在量刑上轻于起次要作用的犯罪人。

第三看自首质量。出于悔罪而自首的，或者为了从宽处理而自首的，一般可予从宽处罚。对于视为自首的应与典型的自首在量刑时有所区别。在犯罪前就准备自首的，或得知行政执法机关要将案件移送公安机关而向公安机关自首的，纪检监察机关调查期间或得知纪检监察机关要将案件移送检察机关而向检察机关自首的，被纪检监察机关“双规”或被司法机关采取强制措施后潜逃再来自首的，以及自首后反复翻供的等等，一般不予从轻处理，更不能由此给予减轻、免除刑罚。

整理：为你辩护网 内容来源：刑事备忘录